Jak ustawa o środkach nadzwyczajnych mających na celu ograniczenie wysokości cen energii elektrycznej przekłada się na obowiązki i prawa zamawiających w świetle pzp?
Na rynku zamówień publicznych dotyczącym przedmiotu zamówienia, jakim jest energia elektryczna, trwa napięta sytuacja. Wielu odbiorców energii, w tym miasta, gminy, a także instytucje państwowe, wciąż nie może rozstrzygnąć postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy energii na przyszły rok. Wynika to z faktu, że firmy energetyczne nie są zainteresowane składaniem ofert. Nie oznacza to jednak, że na terenie miast czy też w gminach zabraknie energii elektrycznej. Na ulicach nie zgasną latarnie, a urzędy i inne obiekty użyteczności publicznej nie pozostaną bez zasilania energetycznego. Sytuacja ta pokazuje jednak, jak duży problem mamy obecnie na krajowym rynku energii.
Sprzedawca rezerwowy
Towarzystwo Obrotu Energią (TOE), które zrzesza największych krajowych sprzedawców prądu, wydało dla samorządów oświadczenie w sprawie sprzedaży energii elektrycznej [1]. Informuje w nim, że samorządy mają ustawowo zapewnioną ciągłość dostaw energii elektrycznej: „Jeżeli przetarg nie wyłoni sprzedawcy, obowiązujące w Polsce rozwiązania systemowe gwarantują wszystkim odbiorcom, że zakończenie umowy z jednym sprzedawcą nie oznacza tzw. utraty ciągłości dostaw energii. W takiej sytuacji energię elektryczną będzie sprzedawał sprzedawca rezerwowy.
Umowa sprzedaży rezerwowej lub umowa kompleksowa zawierająca postanowienia umowy sprzedaży rezerwowej jest zawierana na czas nieokreślony i obowiązuje od dnia zaprzestania sprzedaży przez dotychczasowego sprzedawcę” [2].
Dzięki takiemu rozwiązaniu odbiorca jest zabezpieczony przed nagłym odcięciem od dostaw energii. Jednak rozwiązanie to należy traktować jako tymczasowe. Stawki rezerwowe były dotychczas zdecydowanie wyższe niż stawki rynkowe. W tej chwili jest inaczej, ponieważ ustawa chroniąca odbiorców wrażliwych wyrównała poziom cen. W konsekwencji także sprzedawca rezerwowy, podobnie jak każdy inny, musi dostarczać samorządom energię po 785 zł/MWh.
Podstawy prawne
Czwartego listopada 2022 r. weszła w życie ustawa z dnia 27 października 2022 r. o środkach nadzwyczajnych mających na celu ograniczenie wysokości cen energii elektrycznej oraz wsparciu niektórych odbiorców w 2023 roku (DzU z 2022 r., poz. 2243 ze zm.; dalej: uowce). Ten akt prawny reguluje cztery zasadnicze bloki tematyczne. Dla odbiorców energii elektrycznej, w tym jednostek samorządu terytorialnego, kluczowe znaczenie mają dwa pierwsze odnoszące się do: (1) ceny maksymalnej sprzedaży energii elektrycznej stosowanej w rozliczeniach z odbiorcami uprawnionymi oraz (2) zasad i trybu przyznawania i wypłacania rekompensat dla podmiotów uprawnionych z tytułu wprowadzenia ceny maksymalnej.
Ustawa ta została znowelizowana na podstawie przepisów ustawy z 15 grudnia 2022 r. o szczególnej ochronie niektórych odbiorców paliw gazowych w 2023 r. w związku z sytuacją na rynku gazu (DzU z 2022 r., poz. 2687). Wprowadzono w ten sposób co prawda wiele poprawek, ale większość z nich ma raczej charakter doprecyzowujący. Poprawki te ułatwiają stosowanie przepisów ustawy o środkach nadzwyczajnych mających na celu ograniczenie wysokości cen energii elektrycznej, ale nie wprowadzają żadnych nowych specjalnych rozwiązań w dotychczasowym brzmieniu uowce.
W uowce jednoznacznie wskazano, że:
- podmiotem uprawnionym do nabywania energii elektrycznej po cenie maksymalnej ustalonej w ustawie jest między innymi miasto stołeczne Warszawa oraz związek metropolitalny województwa śląskiego;
- umowy sprzedaży energii elektrycznej będące podstawą ustalania ceny rynkowej dotyczą zarówno wytwórców energii elektrycznej, jak i przedsiębiorstw energetycznych wykonujących działalność gospodarczą w zakresie obrotu energią elektryczną;
- zmieniona ustawa o środkach nadzwyczajnych mających na celu ograniczenie wysokości cen energii elektrycznej obejmuje zakresem swojej regulacji wszystkie umowy sprzedaży energii elektrycznej zmienione po 23 lutego 2022 r., niezależnie od tego, z czyjej inicjatywy doszło do przedmiotowej zmiany.
Ponadto jednoznacznie określono w niej sposób, w jaki mają być wyliczane rekompensaty w odniesieniu do umów sprzedaży energii elektrycznej zmienianych po 14 października 2022 r. lub w których cena jest ustalana na podstawie wyboru przez odbiorcę końcowego terminu zakupu energii elektrycznej na giełdzie towarowej, do którego doszło właśnie po tym dniu.
Należy podkreślić, że uowce posługuje się określeniami wprowadzonymi jedynie na użytek tej ustawy, np. cena maksymalna, odbiorca uprawniony i podmiot uprawniony. Te trzy określenia mają największe znaczenie praktyczne, ponieważ regulują uprawnienia i obowiązki podmiotów dostarczających energię elektryczną, jak też podmiotów z niej korzystających.
Cena maksymalna
W art. 2 pkt 1 uowce zdefiniowano cenę maksymalną jako cenę energii elektrycznej wynoszącą:
- 693 zł/MWh – w przypadku odbiorców uprawnionych, o których mowa w art. 2 pkt 2 lit. a uowce,
- 785 zł/MWh – w przypadku odbiorców uprawnionych, o których mowa w art. 2 pkt 2 lit. b–f uowce.
Ceny te nie zawierają jednak podatku od towarów i usług, o którym mowa w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn. DzU z 2022 r., poz. 931 ze zm.), oraz podatku akcyzowego, o którym mowa w ustawie z 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym (tekst jedn. DzU z 2022 r., poz. 143 ze zm.).
Odbiorca uprawniony
Niestety w ustawie wymieniony katalog odbiorców ustawodawca definiuje w dość skomplikowany i nie zawsze jasny sposób, co może czasami sprawić kłopot niektórym odbiorcom energii elektrycznej. W obrębie tego katalogu można wyróżnić m.in. jednostki samorządu terytorialnego i różne zależne od nich organizacyjne podmioty. Tę kwestię doprecyzowano w treści art. 2 pkt 2 lit. d i e uowce. W podpunkcie d wskazuje się, że status odbiorcy uprawnionego ma: jednostka samorządu terytorialnego, miasto stołeczne Warszawa, związek metropolitalny w województwie śląskim, o którym mowa w przepisach ustawy z 9 marca 2017 r. o związku metropolitalnym w województwie śląskim (tekst jedn. DzU z 2022 r., poz. 2578), lub podmiot świadczący na rzecz tych podmiotów usługi, w tym samorządowy zakład budżetowy, samorządowa jednostka budżetowa oraz spółki, o których mowa w art. 9 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn. DzU z 2021 r., poz. 679), w zakresie, w jakim zużywają energię elektryczną na potrzeby wykonywania zadań zleconych i zadań własnych, w tym usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, z zakresu między innymi:
- dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego,
- wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz,
- transportu zbiorowego,
- ochrony zdrowia,
- pomocy społecznej, w tym ośrodków i zakładów opiekuńczych,
- wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej,
- budownictwa mieszkaniowego,
- edukacji publicznej,
- kultury, w tym bibliotek i innych instytucji kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami,
- porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli oraz ochrony przeciwpożarowej i przeciwpowodziowej, w tym wyposażenia i utrzymania magazynu przeciwpowodziowego itd.
Ustawodawca bardzo szeroko określił odbiorców uprawnionych do skorzystania z dobrodziejstw tej ustawy. Dokonał tego na dwa sposoby, tj. przez odwołanie się do samego rodzaju prowadzonej działalności (zadania własne i zadania zlecone) oraz do czynnika podmiotowego tam, gdzie wymieniono poszczególne rodzaje czy typy jednostek.
Podmiot uprawniony
W tym zakresie chodzi o przedsiębiorstwo energetyczne wykonujące działalność gospodarczą w zakresie obrotu energią elektryczną lub wytwarzania energii elektrycznej.
Warunki ubiegania się o stosowanie ceny maksymalnej
W uowce wyznaczono także warunki ubiegania się przez odbiorcę uprawnionego o stosowanie ceny maksymalnej. Warunki te ustalono w sposób pośredni i bezpośredni.
Warunki określone w sposób pośredni wskazują na to, że możliwość skorzystania z preferencyjnej ceny zakupu energii uwarunkowana jest dwoma rodzajami czynników:
- zużyciem energii na potrzeby wykonywania zadań zleconych i zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego,
- zużyciem energii na potrzeby podstawowej działalności enumeratywnie wymienionych wyżej jednostek.
Ustawodawca stara się, aby cena maksymalna dotyczyła tylko zadań ściśle przypisanych jednostkom samorządowym. Jednakże trudno powiedzieć, czy można znaleźć takie sfery działalności samorządów, które nie spełniają kryteriów zadań własnych czy zadań zleconych. Wydaje się więc, że gminy, powiaty, jednostki pomocy społecznej czy placówki oświatowe nie powinny mieć w tym zakresie problemu.
Obowiązek złożenia oświadczenia
Warunek bezpośredni został określony w art. 3 ust. 5 uowce, w którym postanowiono, że cena maksymalna jest stosowana w rozliczeniach z odbiorcą uprawnionym, o którym mowa w art. 2 pkt 2 lit. b–f uowce, jeżeli złoży on podmiotowi uprawnionemu oświadczenie, o którym mowa w art. 5 ust. 1 uowce. Oznacza to, że podstawowym warunkiem jest konieczność złożenia stosownego oświadczenia przez odbiorcę uprawnionego, czyli np. przez gminę.
Oświadczenie składane przez odbiorców uprawnionych, o których mowa w art. 2 pkt 2 lit. b–f uowce, zawiera:
- oświadczenie o spełnieniu warunków pozwalających na uznanie składającego oświadczenie za odbiorcę uprawnionego;
- wskazanie danych służących określeniu szacunkowej części energii elektrycznej, która będzie zużywana na potrzeby:
- podmiotów lub realizacji zadań, o których mowa w art. 2 pkt 2 lit. b–f uowce,
- inne niż określone w art. 2 pkt 2 lit. b–f uowce;
- określenie szacowanej części energii elektrycznej, która będzie zużywana na potrzeby, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 uowce;
- numer punktu poboru energii;
- datę zawarcia umowy sprzedaży, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (tekst jedn. DzU z 2022 r., poz. 1385 ze zm., dalej: pr. energ.), albo umowy kompleksowej, o której mowa w art. 5 ust. 3 pr. energ.
Na podstawie rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z 10 listopada 2022 r. w sprawie wzoru oświadczenia odbiorcy uprawnionego (DzU z 2022 r., poz. 2299) wprowadzono wzór takiego oświadczenia. Należy podkreślić, że każdy podmiot pozostający w strukturze samorządowej, który zamierza skorzystać z opisanej preferencji, musi złożyć wspomniane oświadczenie.
Dochowanie właściwego terminu
Kolejnym warunkiem wyrażonym w sposób bezpośredni jest to, by takie oświadczenie zostało złożone we właściwym terminie wskazanym w art. 5 ust. 2 uowce:
- do 30 listopada 2022 r. – w przypadku, o którym mowa w art. 2 pkt 2 lit. b–d i lit. e tiret pierwsze– dwudzieste ósme uowce;
- do 31 stycznia 2023 r. – w przypadku, o którym mowa w art. 2 pkt 2 lit. e tiret dwudzieste dziewiąte i lit. f uowce.
Oznacza to, że wspomniany termin „styczniowy” dotyczy tylko dwóch kategorii podmiotów:
- wspólnot mieszkaniowych albo spółdzielni mieszkaniowych w zakresie, w jakim nie są odbiorcą uprawnionym, o którym mowa w art. 2 pkt 2 lit. a uowce, i zużywają energię elektryczną na potrzeby podstawowej działalności,
- podmiotów, które z mocy ustawy, umowy lub innego tytułu prawnego są uprawnione lub zobowiązane do zapewnienia energii elektrycznej w lokalach użytkowanych przez podmioty, o których mowa w art. 2 pkt 2 lit. b–e uowce, w zakresie, w jakim zapewniają energię elektryczną w tych lokalach, pod warunkiem złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 5 ust. 1 uowce.
W art. 5 ust. 5 uowce postanowiono, że niezłożenie przez uprawnionego odbiorcę oświadczenia w terminie, o którym mowa w art. 5 ust. 2 uowce, uprawnia podmiot uprawniony do niestosowania wobec niego ceny preferencyjnej.
Taka konstrukcja przepisu powoduje, że niezachowanie terminu nie powoduje automatycznie skutku w postaci pozbawienia odbiorcy korzystania z ceny preferencyjnej.
Ustawodawca posłużył się bowiem sformułowaniem „uprawnia” podmiot uprawniony, czyli tak naprawdę to od woli przedsiębiorstwa energetycznego zależy, czy skorzysta ze swojego prawa do odmowy, czy może jednak zastosuje cenę preferencyjną, co wydaje się najbardziej prawdopodobne.
W art. 5 ust. 6 uowce określono, że złożenie przez odbiorcę uprawnionego oświadczenia, o którym mowa w art. 5 ust. 1 uowce, po upływie terminu, o którym mowa w art. 5 ust. 2 uowce, zobowiązuje podmiot uprawniony do stosowania wobec tego odbiorcy ceny maksymalnej ze skutkiem od miesiąca następującego po miesiącu, w którym złożono oświadczenie.
Podmioty, które nie zdążyły złożyć wniosku do 30 listopada 2022 r., nie skorzystają więc z możliwości wynikających z art. 3 ust. 3 i 4 uowce. Wprowadzone rozwiązania przewidują bowiem, że podmiot uprawniony, który po 23 lutego 2022 r. zawarł z odbiorcami uprawnionymi, o których mowa w art. 2 pkt 2 lit. b–f uowce, umowę sprzedaży albo umowę kompleksową w zakresie dostawy energii elektrycznej do dnia poprzedzającego dzień wejścia w życie ustawy, dokonuje z tymi odbiorcami rozliczeń wynikających ze stosowania ceny maksymalnej proporcjonalnie, w miesięcznych ratach, w okresie do 31 grudnia 2023 roku. Oznacza to, że spóźnione wnioski nie będą objęte tymi wstecznymi rozliczeniami.
Podpis uprawnionej osoby
Ostatni z warunków wyrażonych w sposób bezpośredni związany jest z podpisywaniem wspomnianego oświadczenia, które powinno być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania odbiorców uprawnionych. W przypadku gminy sprawy reprezentacji reguluje art. 31 ustawy z 8 sierpnia 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. DzU z 2023 r., poz. 40), z którego wynika, że wójt kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz reprezentuje ją na zewnątrz. Inaczej jest w przypadku jednostek organizacyjnych gminy, ponieważ kierownik takiej jednostki musi mieć pełnomocnictwo udzielone przez wójta do jej reprezentowania w zakresie tej reprezentacji.
Uwagi końcowe
Sprzedawcami rezerwowymi na obszarach działania sieci należących do PGE, TAURONU, Enei czy Energii (działalność tych podmiotów obejmuje zdecydowaną większość kraju) są spółki handlowe z tych właśnie koncernów kontrolowanych przez Skarb Państwa. Jeśli więc dana gmina działa na terenie funkcjonowania np. PGE Dystrybucji, to sprzedawcą rezerwowym będzie PGE Obrót. Dzieje się tak niezależnie od tego, czy weźmie udział w organizowanym przez gminę przetargu czy też tego nie zrobi. Bez względu również na to, czy będzie sprzedawcą wybranym w postępowaniu czy rezerwowym, sprzeda tej gminie prąd za 785 zł/MWh.
Należy jednak wskazać, że to rozwiązanie jest rozwiązaniem tymczasowym, a więc już teraz warto przystąpić do działań ukierunkowanych na zakup energii elektrycznej na kolejne lata, tzn. na rok 2024 i następne, w celu uzyskania odpowiedniej oferty.
Przy okazji warto wskazać na opinię prawną Urzędu Zamówień Publicznych Podstawy zmiany umowy na sprzedaż energii elektrycznej lub umowy kompleksowej w związku z przepisami ograniczającymi wysokość cen energii elektrycznej [3]. Urząd w tej opinii stwierdza, że:
- Zmiana ceny energii elektrycznej przez ustalenie w ustawie cen maksymalnych może zostać uznana za okoliczność nieprzewidywalną i niezależną od zamawiającego, tym samym mieści się w przesłance zmiany umowy z art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp.
- Nie jest wykluczone, że w zawartych umowach w sprawie zamówienia publicznego na sprzedaż energii elektrycznej lub w umowie kompleksowej mogą być zamieszczone postanowienia (bezpośrednio w treści umowy, ogólnych warunkach umowy, szczególnych warunkach umowy lub załącznikach do umowy) dające możliwość zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp.
- Przesłanki warunkujące dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 pzp, mają charakter autonomiczny. Oznacza to, że strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą skorzystać z uprawnienia przewidzianego dyspozycją art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp również w przypadku, w którym nie ujęły w umowie odpowiednich postanowień w postaci klauzul przeglądowych [4].
Pojawiające się wzajemne pretensje zamawiających i koncernów energetycznych wynikają z różnych oczekiwań. Firmy sprzedające energię elektryczną często uważają, że samorządy zbyt późno zdecydowały się na ogłaszanie postępowań o udzielenie zamówienia na dostawę energii. W rzeczywistości zamawiający czekali na zapowiadaną decyzję w sprawie zamrożenia cen energii, a następnie na wejście przepisów w życie.
W najlepszej więc sytuacji są ci zamawiający, którzy mimo braku ofert czy nawet zainteresowania podmiotów sprzedających energię elektryczną negocjowaniem warunków umowy w trybie z wolnej ręki są podmiotami uprawnionymi do nabywania energii na zasadach opisanych w uowce. Innym zamawiającym niestety pozostaje wysoka cena komercyjna. W przypadku dostawcy rezerwowego, gdy podmiot nie jest podmiotem uprawnionym, wynosi ona nawet kilkakrotnie więcej niż cena maksymalna określona w uowce.
Przypisy
- Zob. tinyurl.com/oswiadczenieTOE [dostęp: 20.02.2023].
- Tamże.
- tinyurl.com/uzp-energia [dostęp: 20.02.2023].
- Tamże.
Autor
Jerzy Wysocki
Członek zarządu Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.