Czy istnieje limit wysokości naliczanych kar w umowach wynikający z powszechnie obowiązujących przepisów? Jest to kwestia problematyczna, o czym świadczy spór w orzecznictwie.
Jednym z pytań często zadawanych radcom prawnym czy adwokatom obsługującym jednostki szeroko pojętego sektora finansów publicznych jest to, czy w umowie koniecznie trzeba zastrzegać kary umowne. Odpowiedź na tak postawione pytanie nie jest jednak taka prosta. Zależy bowiem od stopnia ryzyka związanego z realizacją danej umowy, stopnia jej skomplikowania, a nawet tego, czy jest ona realizowana na potrzeby własne zamawiającego czy na rzecz tzw. interesu publicznego. W ocenie autorki nie jest bowiem zasadne twierdzenie, że sam fakt, iż stroną umowy jest jednostka sektora finansów publicznych, powoduje, że w każdej umowie należy zastrzegać restrykcyjne kary umowne.
Uwzględnienie ich w umowie wiąże się bowiem z obowiązkiem ich egzekwowania, aby nie narazić się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Przystępując zatem do sporządzania umowy, warto zastanowić się, czy kary w ogóle zastrzegać.
Odpowiednie postanowienia w umowie
Jeżeli analiza przypadku wskazuje, że zamawiający powinien zabezpieczyć się na wypadek niewykonania albo nienależytego wykonania umowy, to należy przemyśleć stopień restrykcyjności tych kar oraz sposób określenia ich limitów zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Przystępując do konstruowania postanowień umowy w zakresie kar umownych, warto mieć na uwadze kilka ogólnych zasad. Przede wszystkim należy pamiętać, że kara umowna to rodzaj odszkodowania, którego celem co do zasady jest zadośćuczynienie bądź naprawienie szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań umownych. Dlatego też jej wysokość nie może pozostawać w oderwaniu od przedmiotu umowy i wartości zobowiązania. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na przepis art. 433 pzp, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
- odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
- naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
- odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Postanowienia umowy, które przewidywałyby opisane w art. 433 pkt 1–3 pzp przypadki odpowiedzialności, to tzw. klauzule abuzywne i jako takie powodują, że wprowadzone do umowy wbrew zakazowi są nieważne.
Kolejny przepis, o którym należy pamiętać, to pkt 3 pzp, zgodnie z którym umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Przypomnieć warto także, że wymaganie to nie ma związku z czasem, na jaki jest zawierana umowa, oraz jaki jest jej przedmiot. Natomiast art. 436 pkt 4 lit. a pzp obliguje zamawiającego do zastrzeżenia w umowie zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia w ramach waloryzacji. Szczególne wymagania w tym zakresie przewiduje także przepis art. 437 ust. 1 pkt 7, zgodnie z którym niezależnie od postanowień art. 436 pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące wysokości kar umownych z tytułu:
- braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
- nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany;
- nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany;
- braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10 pzp.
Nie można także zapomnieć o nakazie zawartym w art. 95 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którym w przypadku, gdy zamawiający przewiduje wymagania w zakresie zatrudniania na podstawie umowy o pracę, ma obowiązek określenia sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.
Przytoczone przepisy przewidujące obowiązek wprowadzenia kar umownych do kontraktów nie określają jednak ani dolnego, ani górnego limitu tych sankcji. W tej kwestii trwa także spór w orzecznictwie.
Orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 28 czerwca 2017 r. (IV CSK 525/16), „z treści art. 483 § 1 k.c. dopuszczającego zastrzeżenie kary umownej w «określonej sumie» wynika nakaz wyrażenia jej kwotowo w chwili zastrzeżenia. Nie rodzi to jednak obowiązku podania konkretnej sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną. Strony mogą bowiem określić karę pośrednio przez wskazanie kryteriów jej naliczenia w sposób pozwalający uznać jej ustalenie za dokonane i zamknięte” (zob. wyroki SN z 2 czerwca 2016 r., I CSK 506/15, i z 22 października 2015 r., IV CSK 687/14).
Podobne stanowisko zaprezentował w orzeczeniu Sąd Apelacyjny w Poznaniu:
Wyrok SA w Poznaniu z 6 czerwca 2019 r. (I ACa 60/18)
„(…) nieokreślenie w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary umownej nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy strony z góry określają wysokość kary umownej, albo gdy w treści umowy wskazują podstawy do definitywnego określenia jej wysokości”.
Jednocześnie jednak sądy prezentują przeciwne poglądy. Sąd Okręgowy w Siedlcach w wyroku z 22 października 2020 r. (I C 679/17) orzekł, że o skuteczności zastrzeżenia kary umownej decyduje to, czy strony określą w umowie maksymalną wysokość kary umownej lub termin, do którego najpóźniej może ona być naliczana. Co ważne jednak, termin ten powinien być określony poprzez odwołanie się do pewnego zdarzenia w przyszłości, a nie poprzez powołanie się na zdarzenie przyszłe i niepewne, jako zależne jedynie od woli jednej strony stosunku prawnego. Zdaniem Sądu takie ukształtowanie kary umownej w sposób niedostateczny precyzuje jej wysokość, tworząc tym samym zobowiązanie „wieczne”, którego wartości nie ma jak jednoznacznie określić.
Podobny pogląd przedstawił Sąd Najwyższy:
Wyrok SN z 22 października 2015 r. (IV CSK 687/14)
„Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary umownej nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy strony z góry określają wysokość kary umownej albo gdy w treści umowy wskazują podstawy do definitywnego określenia jej wysokości”.
Z tym stanowiskiem zgodził się dwukrotnie Sąd Okręgowy w Poznaniu – w wyroku z 30 października 2017 r. (XVIII C 773/17) oraz z 13 listopada 2017 r. (I C 87/16).
Orzecznictwo KIO
O ile ustawodawca przewidział w określonych przypadkach obowiązek zastosowania wobec wykonawców sankcji w postaci kar umownych, o tyle nie ma w pzp przepisu, który by wskazywał ich limit procentowy lub kwotowy. W jaki sposób zatem zamawiający powinien ustalić kary umowne, aby nie narazić się na zarzuty ze strony wykonawców albo organów kontroli? W tym zakresie pomocne mogą być orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wydane na kanwie oceny różnych specyfikacji zamówienia, do których załącznikiem są projektowane postanowienia umowy.
W wyroku z 28 czerwca 2022 r. (KIO 1553/22) Izba wskazała, że przepisy pzp nie zabraniają zamawiającemu ustanowienia limitu kar umownych w wysokości 50% wynagrodzenia brutto, chociaż zgadza się, że taki limit jest niewątpliwie bardzo wysoki. Nie świadczy to jednak o jego niezgodności z prawem.
Wyrok KIO z 28 czerwca 2022 r. (KIO 1553/22)
„Zasady dotyczące nakładania kar umownych na wykonawcę określone w § 5 wzoru umowy są przejrzyste i nie budzą wątpliwości interpretacyjnych. Wykonawcy mają zatem pełną świadomość co do sposobu, w jaki powinni kalkulować wynikające stąd ryzyko w cenie oferty. Kwestionowany przez odwołującego § 5 ust. 2 wzoru umowy nie stoi więc na przeszkodzie prawidłowemu i skutecznemu złożeniu oferty w postępowaniu. Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 436 pkt 3 Pzp przez ustanowienie rażąco wygórowanego limitu kar umownych. W ocenie Izby limit ten jest w świetle zasad doświadczenia życiowego w sposób oczywisty nieracjonalny”.
Jednocześnie jednak zamawiający ustanowił karę umowną za odstąpienie od umowy z winy wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia. Z tego powodu Izba wyraziła wątpliwość, że wykonawca dopuściłby do sytuacji naliczenia mu kar umownych oscylujących w okolicach ich górnego limitu, mając możliwość zapłaty mniejszej kary za odstąpienie przez zamawiającego od umowy. Możliwą więc konsekwencją dla zamawiającego wynikającą z tak wysokiego limitu kar umownych mogą być co najwyżej okoliczności związane z dążeniem wykonawcy do spowodowania przedterminowego zakończenia realizacji umowy. Jednakże w opinii KIO nie stanowi to o sprzeczności § 5 ust. 2 wzoru umowy z art. 436 pkt 3 pzp. „Zamawiający jako gospodarz postępowania w granicach przepisów prawa prowadzi je zgodnie z ustanowionymi przez siebie zasadami oraz ze świadomością grożących mu z tego tytułu niedogodności”.
Podobne stanowisko zaprezentowała Izba w wyroku z 22 sierpnia 2023 r. (KIO 2327/23). Po rozpoznaniu sprawy nakazała zamawiającemu zmianę postanowień SWZ (projektu umowy) poprzez obniżenie łącznej maksymalnej wartości kar umownych. Jak podkreśliła, w praktyce udzielania zamówień publicznych wartość ta wynosi zwykle od 10% wynagrodzenia netto do 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy. Przytoczyła także komentarz UZP do pzp, zgodnie z którym określając górny limit kar umownych, zamawiający powinien wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji [1]. Zdaniem KIO zamawiający jest uprawniony do określenia wskazanego limitu poprzez odniesienie go do wartości wynagrodzenia netto, pod warunkiem że nie przekroczy progu wskazanego przez Izbę.
W wyroku z 31 lipca 2015 r. (KIO 1519/15) z kolei Izba zakwestionowała karę umowną za każdą godzinę opóźnienia w wykonaniu przeniesienia systemu, która w jej ocenie była zawyżona w odniesieniu do wysokości innych kar oraz wartości całego zamówienia. W uzasadnieniu odwołała się do orzecznictwa sądów powszechnych.
Wyrok KIO z 31 lipca 2015 r. (KIO 1519/15)
„Zdaniem Izby rażąco wygórowana kara umowna to (…) sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zamówienia a wysokością kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy z uwzględnieniem okresu opóźnienia. (…) Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że przy wydłużeniu czasu przeznaczonego na migrację sprzętu zasadnym będzie obniżenie z 40 do 20 tysięcy złotych wysokości kar umownych za każdą godzinę opóźnienia w dokonaniu migracji sprzętu. Z jednej strony kara w wysokości 20 tysięcy złotych zabezpieczy interes zamawiającego, a z drugiej będzie to kwota, która nie będzie wstrzymywała potencjalnych wykonawców przed złożeniem oferty. Orzekając w tym zakresie, Izba miała również na względzie stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z 29 listopada 2013 roku, (…) I CSK 124/13, dotyczącego przesłanek miarkowania kar umownych jako rażąco wygórowanych. W uzasadnieniu wyroku Sąd [ten] wskazał (…), iż «kara umowna nie może być instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody. Celem miarkowania kary umownej jest natomiast ochrona równowagi interesów stron i zapobieżenie nadmiernemu obciążeniu dłużnika oraz niesłusznemu wzbogaceniu wierzyciela». Żądanie zrównania wysokości kary za opóźnienie w migracji sprzętu z karami za przerwy w eksploatacji systemu po migracji Izba uznała za niezasadne. Również w związku z częściowym uwzględnieniem zarzutów związanych z dokonanymi zmianami w SIWZ Izba zarzuty te wobec ich niecofnięcia przez odwołującego uznała za niezasadne”.
Zbyt wysoki limit kar umownych
Analizując ustalenia sądów powszechnych i KIO oraz praktyki rynkowe, uzasadniony staje się pogląd, że ustalenie górnego limitu kar umownych na poziomie 20–30% wydaje się rozsądne i nie powinno stanowić przedmiotu zarzutu nadmiernej wysokości kary umownej. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na uzasadnienie projektu pzp komentowane w literaturze przedmiotu. „W trakcie prac legislacyjnych nad nową ustawą Prawo zamówień publicznych Ministerstwo Rozwoju próbowało przeforsować pomysł, aby ustawowym wymogiem było zawieranie w umowach w sprawie zamówienia publicznego nie tylko obowiązku limitowania kar umownych, ale także konkretnej, z góry ustalonej kwoty tegoż limitu. W projekcie przewidziano ustalenie tej granicy na poziomie 20% wartości netto umowy. Idea ta wydawała się słuszna w obliczu ilości i złożoności sporów sądowych na tle kar umownych. Co więcej, rozwiązanie to byłoby spójne z praktyką rynkową, z jaką mamy do czynienia poza zamówieniami publicznymi. Do podobnej konkluzji można także dojść, analizując raport przygotowany przez Urząd Zamówień Publicznych w 2018 r. Z raportu tego wynika, że reguły odpowiedzialności nakładane w umowach na wykonawców są zbyt represyjne, a ich istotnym skutkiem jest niechęć do składania ofert. Jak wskazuje się w raporcie, nawet wówczas gdy wykonawcy decydowali się na złożenie oferty, to wkalkulowywali w cenę ofertową wszelkie ryzyko związane z wykonaniem umowy, które przerzucali na nich zamawiający” [2].
Na koniec rozważań na temat limitów kar umownych warto przypomnieć, że ustalenie ich na zbyt wysokim poziomie może okazać się dla zamawiającego mieczem obosiecznym. Z jednej strony będzie on pozostawał w przekonaniu, że w ten sposób właściwie zabezpieczył interes finansów publicznych, z drugiej natomiast w sytuacji konieczności wyegzekwowania tych kar może narazić się na koszty sądowe. Należy bowiem pamiętać, że zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tekst jedn. DzU z 2024 r., poz. 104) naruszeniem dyscypliny jest niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia.
W sytuacji zatem, gdy okaże się, że zamawiający jest zobowiązany do dochodzenia kar umownych naliczonych w bardzo wysokich kwotach, to będzie również zmuszony (o ile nie jest podmiotem zwolnionym) do wniesienia opłaty sądowej oraz pokrycia kosztów zastępstwa procesowego, które są uzależnione od wartości przedmiotu sporu. Tymczasem w toku procesu sąd może dokonać miarkowania tych kar w sytuacji, gdy uzna, że były one rażąco wygórowane, co może doprowadzić do przegrania procesu w części lub nawet w całości. Narazi to zamawiającego nie tylko na to, że nie uzyska kar umownych naliczonych wykonawcy, ale dodatkowo będzie zmuszony do pokrycia kosztów procesu.
Przypisy
- UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, wyd. II, Warszawa 2023, komentarz do art. 436.
- R. Foryński, K. Tempińska, Obowiązek limitowania kary umownej w zamówieniach publicznych, LEX/el. 2020.
Autor
Eliza Grabowska-Szweicer
radca prawny, specjalista z zakresu prawa zamówień publicznych, współpracuje z zamawiającymi i wykonawcami; wykładowca, autorka publikacji z zakresu zamówień publicznych; współpracuje z Biurem Rzecznika Praw Obywatelskich i instytucjami kultury
