Jedną z sytuacji, której może spodziewać się zamawiający w związku z postępowaniem restrukturyzacyjnym po stronie wykonawcy, są problematyczne interpretacje regulacji art. 256 ust. 2 ustawy Prawo restrukturyzacyjne, które często nie oddają treści czy celu tego przepisu.

Zgodnie z regulacją art. 3 ust. 1 ustawy Prawo restrukturyzacyjne (dalej: pr. restr.) postępowanie restrukturyzacyjne ma na celu uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego – również przez przeprowadzenie działań sanacyjnych przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.

Jedna z niespodzianek, która czeka na zamawiających z powodu restrukturyzacji wykonawcy, jest związana z przepisem art. 256 pr. restr. Z jednej strony wydaje się on jasny i mający niewiele wspólnego z przedmiotem większości umów zawieranych z zamawiającymi, w których dodatkowo instytucja wypowiedzenia stosowana jest sporadycznie i tylko w przypadkach, do których ma rzeczywiste zastosowanie. Zasadniczo więc dotyczy świadczeń ciągłych i okresowych, takich jak najem, leasing, dzierżawa, dostawa mediów, usługi ochrony, sprzątania i utrzymania itp. W umowach o zamówienie najczęściej stosuje się bowiem odstąpienie, przy czym zazwyczaj jest to odstąpienie tzw. sankcyjne, będące właśnie sankcją wobec wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.

Jak łatwo stwierdzić po przeanalizowaniu choćby przepisów ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc), mimo wielu podobieństw wypowiedzenie i odstąpienie są odmiennymi instytucjami. Przepisy prawa – zarówno kc, jak i innych ustaw – określają precyzyjnie, z którą z nich ma się do czynienia, chociaż strony umów na zasadzie swobody woli stron mogą kształtować postanowienia umowne, używając tych instytucji zamiennie. Przykładem może tu być choćby art. 77 § 2, art. 491–494, art. 635–636 i art. 656 kc (w których mowa wyłącznie o odstąpieniu) oraz art. 456 i art. 465 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wypowiedzenie pojawia się natomiast np. w art. 3651, 3841, art. 3853 kc czy też w takich umowach jak najem, dzierżawa i leasing, umowa rachunku bankowego, umowa ubezpieczenia, zlecenie, umowa agencyjna, umowa składu czy umowa spółki. Także w art. 298 pr. restr. ustawodawca posługuje się pojęciem odstąpienia jako odrębnym od wypowiedzenia. Należy też wspomnieć, że nieprzypadkowo wśród wyliczenia zawartego w art. 256 ust. 1 i 2 pr. restr. występują właśnie kategorie umów, co do których stosuje się instytucję wypowiedzenia (co łatwo stwier-dzić choćby po porównaniu tych wymienionych w przepisach kc).

Z drugiej strony, niestety, istotna jest jeszcze interpretacja przepisu, która nawet jeśli pozostaje w jawnej sprzeczności z zasadami wykładni, może stać się dla zamawiającego źródłem co najmniej niepokoju o poprawność i konsekwencje podejmowanych działań. Jakkolwiek można mieć nadzieję, że jednostkowe przypadki takiej nieprawidłowej interpretacji nie staną się zasadą. Przedmiotem owej swobodnej interpretacji może stać się fragment art. 256 ust. 2 wskazujący na odpowiednie stosowanie zakazu wypowiedzenia do „innych umów o podstawowym znaczeniu dla prowadzenia przedsiębiorstwa dłużnika”, przy jednoczesnym braku zdefiniowania owego pojęcia, jak też braku możliwości zażalenia treści sporządzanego przez nadzorcę sądowego lub zarządcę spisu owych umów o podstawowym znaczeniu dla prowadzenia przedsiębiorstwa dłużnika. Nie sprecyzowano, o jakie umowy chodzi, ale z założenia miały to być np. umowa o dostawę energii elektrycznej czy innych mediów, usługi telefoniczne i dostęp do internetu czy też dostawy materiałów do bieżącej produkcji, bez których trudno prowadzić owo przedsiębiorstwo, podobnie jak bez owego lokalu, w którym prowadzone jest przedsiębiorstwo.

Dodatkowo przedstawiona interpretacja wiąże się z nadużywaniem wskazywania na art. 3 ust. 1 pr. restr., gdyż choć celem postępowania restrukturyzacyjnego jest ułatwienie dłużnikowi restrukturyzacji czy przeprowadzenia działań sanacyjnych, to jednak nie wbrew jasnym przepisom prawa czy zastrzeżonemu w tym przepisie przeciwdziałaniu pokrzywdzeniu wierzycieli.

Dodatkowo zakaz art. 256 ust. 1 i 2 pr. restr. jest jedynie tymczasowy, tj. przestaje obowiązywać, gdy podstawy wypowiedzenia umowy nastąpią po dniu otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego i polegają na niewykonywaniu przez dłużnika zobowiązań nieobjętych układem lub wystąpieniu innej okoliczności przewidzianej w umowie. Tym samym celem ustawodawcy było jedynie czasowe zapobieżenie niekorzystnym dla restrukturyzowanego dłużnika skutkom – i to wyłącznie w zakresie istotnym dla samego prowadzenia przedsiębiorstwa jako takiego – nie zaś trwałe zezwolenie na niewykonywanie przez niego zobowiązań. Przy czym owym niewykonywaniem zobowiązań może być brak zapłaty czynszu, abonamentu czy rat kredytu.

Tym bardziej trudno więc uznać za cel ustawodawcy zgodę na niewykonywanie zamówienia publicznego i niemożność odstąpienia od umowy przez zamawiającego, zwłaszcza gdy miałoby to być odstąpienie sankcyjne i wynikać z braku wykonania lub nienależytego wykonania umowy oraz braku perspektywy naprawienia tej sytuacji w przyszłości.

Jednak w przypadku zetknięcia się w postępowaniu restrukturyzacyjnym z interpretacjami nadmiernie faworyzującymi dłużnika w stosunku do treści przepisów należy pamiętać, że prawidłowość i skuteczność takiego dokonanego przez zamawiającego odstąpienia (podobnie jak i dokonanych potrąceń) będzie badana przez sąd cywilny czy gospodarczy, nie leży zaś w kognicji sędziego-komisarza czy sądu restrukturyzacyjnego, o których mowa w art. 14 i nast. pr. restr.

Odstąpienie od umowy przez wykonawcę

Kolejna regulacja – art. 298 pr. restr. – zaczerpnięta została wprost z prawa upadłościowego. Zastosowanie ma natomiast w postępowaniu sanacyjnym, które w dużej mierze łączy cechy restrukturyzacji z postępowaniem upadłościowym. Ma ona na celu ułatwienie procesu sanacyjnego przez uwolnienie dłużnika od niekorzystnych czy wręcz szkodliwych dla niego kontraktów.

Zgodnie z ust. 1 i 2 tego przepisu zarządca (a więc nie sam dłużnik), za zgodą sędziego-komisarza, może odstąpić od umowy wzajemnej, która nie została wykonana w całości lub części przed dniem otwarcia postępowania sanacyjnego, jeżeli świadczenie drugiej strony wynikające z tej umowy jest świadczeniem niepodzielnym. Jeżeli zaś świadczenie drugiej strony jest świadczeniem podzielnym, może odstąpić w zakresie, w jakim świadczenie drugiej strony miało zostać wykonane po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Wyrażając zgodę, sędzia-komisarz kieruje się celem postępowania sanacyjnego i bierze pod uwagę ważny interes drugiej strony umowy (co oznacza najczęściej żądanie od zamawiającego ustosunkowania się do złożonego wniosku). Na postanowienie sędziego-komisarza przysługuje zażalenie zarówno wykonawcy-dłużnikowi, jak i zamawiającemu (ust. 3 i 4).

Artykuł 298 pr. restr. nie określa terminu na owo odstąpienie, jednak aby nie rodzić po stronie kontrahenta poczucia niepewności, daje drugiej stronie umowy prawo zażądania od zarządcy złożenia takiego wniosku albo informacji, że nie zamierza go składać. Żądanie takie musi zostać złożone w formie szczególnej: pisemnej z konkretną datą, zaś zarządca, w terminie dwóch tygodni od doręczenia tego żądania, ma obowiązek złożyć do sędziego-komisarza wniosek o zgodę na odstąpienie od umowy, informując o tym kontrahenta, albo poinformować go, że takiego wniosku nie zamierza złożyć. Obie sytuacje skutkują utratą prawa do złożenia wniosku o zgodę sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy (ust. 4 i 5).

Zgodnie zaś z ust. 6 i 7 tego przepisu po otrzymaniu informacji o złożeniu wniosku kontrahent może wstrzymać się ze spełnieniem świadczenia do dnia uprawomocnienia się postanowienia sędziego-komisarza oddalającego wniosek zarządcy albo do chwili złożenia przez zarządcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy. W razie zaś odstąpienia od umowy może żądać zwrotu świadczenia spełnionego po otwarciu postępowania sanacyjnego, a przed otrzymaniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy, jeżeli świadczenie to znajduje się w majątku dłużnika. Gdy zaś jest to niemożliwe, może dochodzić wierzytelności z tytułu wykonania zobowiązania i poniesionych strat (wierzytelności te nie są objęte układem). Ze względu na to, że w przypadku zamówienia publicznego świadczenie wykonawcy polega najczęściej na dokonaniu pewnych czynności faktycznych (wykonanie usługi lub robót budowlanych) albo dostarczeniu przedmiotu dostawy, zastosowanie tego do zamówień publicznych będzie marginalne.

Mimo związanych z tym formalności oraz konieczności długiego oczekiwania na zgodę sędziego-komisarza wykonawca, w przypadku gdy dana umowa z zamawiającym okaże się dla niego niekorzystna finansowo, może być zainteresowany takim rozwiązaniem z prostego powodu – rzadko który zamawiający w swoich umowach przewiduje dla wykonawcy możliwość odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia, a tym bardziej z powodów czysto ekonomicznych.

Tymczasem odstąpienie oparte na art. 298 pr. restr. jest uprawnieniem ustawowym, możliwym do zastosowania, gdy zgodnie z umową z zamawiającym byłoby ono niedopuszczalne (oczywiście gdyby były podstawy umowne odstąpienia lub wypowiedzenia umowy, to zbędne byłoby poddawanie się rygorom formalnym tego przepisu).

Ponadto rozwiązanie to pozwala wykonawcy uniknąć wysokich kar umownych za odstąpienie od umowy przez zamawiającego (jeśli oczywiście zamawiający nie zdąży odstąpić jako pierwszy – dlatego też pojawiła się owa interpretacja art. 256 ust. 2 pr. restr. zmierzająca do pozbawienia kontrahenta prawa do odstąpienia).

W każdym bowiem wypadku wykonawca będzie skłonny odstąpić od umowy nie dlatego, by nie otrzymać świadczenia wzajemnego zamawiającego, co do zasady pieniężnego, więc nietracącego na znaczeniu, lecz z tego powodu, że nie jest w stanie wykonać swojego świadczenia wzajemnego (lub jego części) lub też, że jest to dla niego nieopłacalne. W dalszej kolejności skutkowałoby to sankcyjnym odstąpieniem przez zamawiającego związanym z naliczeniem kar umownych za odstąpienie od umowy z winy/przyczyn dotyczących wykonawcy, które standardowo nie są niższe niż 10% całkowitego wynagrodzenia wykonawcy.

Podstawa prawna

• ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. DzU z 2023 r., poz. 1610)
• ustawa z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (tekst jedn. DzU z 2022 r., poz. 2309 ze zm.)
• ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2023 r., poz. 1605 ze zm.)

Autor

Anna Packo

radca prawny z wieloletnim doświadczeniem w zakresie zamówień publicznych; były członek KIO; obecnie związana z Kancelarią Prawną Jerzy Pieróg & Partnerzy