W przypadku zamówień na usługi lub roboty budowlane zamawiający ma obowiązek przeanalizować, które czynności wykonywane na mocy zawartej umowy powinny być wykonywane w ramach zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Zgodnie z art. 95 ust. 1 pzp zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy. Przepis ten został wprowadzony do nieobowiązującej już pzp z 2004 r. w nowelizacji z 22 czerwca 2016 r. [1], w której to uzasadnieniu ustawodawca wskazał, że „ważne jest uwzględnienie aspektów społecznych poprzez na przykład stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane, w sytuacji gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 Kodeksu pracy” [2].

Na zamawiającego został więc nałożony obowiązek, aby w sytuacji kiedy przedmiotem zamówienia są usługi lub roboty budowlane [3], dokonał on analizy, a następnie określił, które czynności realizowane na podstawie umowy o udzielenie zamówienia publicznego powinny być wykonywane w ramach zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Co ważne, obowiązek ten został podtrzymany w nowej ustawie.

Definicja stosunku pracy

Realizując ten obowiązek, zamawiający powinien odnieść się do definicji stosunku pracy wskazanej w kodeksie pracy (dalej: kp). Zgodnie z art. 22 § 1 kp przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.

Zdaniem UZP definicja z kp była przedmiotem wielu analiz w wyrokach sądowych, które pomagają zidentyfikować cechy charakteryzujące umowy o pracę i wskazać te czynności w zamówieniu, które będą podlegać obowiązkowi zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. „Na ich podstawie można wskazać następujące czynniki, które zamawiający powinien wziąć pod uwagę, analizując, czy dana czynność ma cechy stosunku pracy:

1. czy ma ona charakter czynności wykonywanej w określonych godzinach i miejscu oraz warunkach podporządkowania określonym normom porządkowym (np. regulamin pracy), czy też czynności doraźnej, której efektem ma być osiągnięcie określonego rezultatu, oraz
2. czy ma być realizowana pod kierownictwem i zgodnie z poleceniami i konkretnymi wytycznymi wykonawcy, czy też osoba wykonująca tę czynność w ramach realizacji zamówienia będzie miała swobodę odnośnie organizacji swojej pracy oraz doboru metod służących osiągnięciu oczekiwanego rezultatu” [4].

Potrzeba wcześniejszej analizy

Nadal jednak niezbędne jest, aby to zamawiający działający jako gospodarz postępowania dokonał odpowiedniej analizy, czy, a jeśli tak, to które czynności muszą być wykonywane przez pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. W wyroku z 5 lutego 2024 r. (KIO 154/24) Izba wskazała, że z brzmienia art. 95 pzp nie można wywieść bezwzględnego obowiązku zatrudnienia wszystkich pracowników wykonawców realizujących przedmiot umowy, zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie umowy o pracę. Ustawodawca bowiem wskazał, że taki obowiązek istnieje tylko w sytuacji, gdy czynności składające się na realizację zamówienia polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 kp.

Wyrok KIO z 5 lutego 2024 r. (KIO 154/24)

„Zatem zamawiający, wprowadzając wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, zobowiązany jest na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia dokonać analizy pod kątem tego, czy dane świadczenie może być spełnione przez osoby skierowane przez wykonawcę lub podwykonawcę do realizacji zamówienia, którymi dysponują na podstawie umów o charakterze cywilnoprawnym, w szczególności umowy o dzieło lub zlecenia, czy jednak charakter stosunku prawnego łączącego te osoby z wykonawcą lub podwykonawcą spełnia przesłanki uznania go za stosunek pracy”.

Charakter pracowniczy czynności

W opinii dotyczącej art. 29 ust. 3a pzp z 2004 r. [5] (odpowiednikiem tego przepisu w aktualnej pzp jest art. 95 ust. 1) UZP, analizując konkretne przypadki, przykładowo wskazał, że „pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania) czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony), a co za tym idzie czynności [te] polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kodeksu pracy”. Odnosząc się do czynności wykonywanych przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, UZP wskazał, że zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu kp. Należy bowiem podkreślić, że osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają niezależnie, także w tym rozumieniu, że same sobie wyznaczają zadania i samodzielnie je realizują.

Analizując z kolei kwestie zatrudnienia na umowę o pracę osób, które świadczą usługi informatyczne (np. programiści czy też integratorzy systemów), UZP zaznaczył, że są to „osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość (i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert […])”. W związku z tym zasadne wydaje się stwierdzenie, że czynności wykonywane przez te osoby nie polegają na świadczeniu pracy. „Z kolei inne czynności informatyczne (np. polegające na usłudze helpdesku) mogą już mieć charakter czynności polegających na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy”.

Mimo że sama opinia wydana była na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy, to jednak jej ustalenia cały czas pozostają aktualne. Należy jednak wskazać, że każde z postępowań powinno się oceniać indywidualnie, dlatego nie można w sposób enumeratywny wymienić wszystkich czynności lub branż, w przypadku których wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę będzie uzasadniony.

W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 24 października 2017 r. (XXIII Ga 1295/17) Sąd zgodził się z KIO, że nie każde funkcje pełnione przez osoby, z których korzysta wykonawca przy realizacji zamówienia, muszą być objęte zobowiązaniem zatrudnienia w ramach stosunku pracy. Wskazano przy tym, że obowiązek określenia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy dotyczącej zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych. Ma na celu również zerwanie z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Jeśli uzna się status pracownika za niepracowniczy, to „wykonując pracę, uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze względu na brak prawa do urlopu, brak ochrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie okresu pracy do stażu pracy, brak prawa do odzieży ochronnej itd.) (…)”.

Zdaniem SO zatrudniający natomiast ponosi mniejsze koszty, a uzyskuje te same korzyści, co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Sąd powtórzył także opinię UZP, że czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, czyli osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu pr. bud., zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu kp.

Niezbywalny obowiązek zamawiającego

Zgodnie z art. 95 ust. 2 pzp w przypadku, gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w ust. 1, określa w dokumentach zamówienia w szczególności:

1. rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;
2. sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób;
3. uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.

Wymienione w tym przepisie czynności także stanowią obowiązek, z którego zamawiający nie może zrezygnować. Nie może go również przerzucić na wykonawcę, tworząc np. odpowiednie zapisy w dokumentach zamówienia. W wyroku z 7 lipca 2020 r. (KIO 928/20) Izba podkreśliła, że zamawiający nie może odstąpić od opisania czynności, które mają być realizowane przez osoby zatrudnione na umowy o pracę, poprzez wskazanie, że nie posiada on wystarczającej wiedzy co do tego, jaki rodzaj czynności jest niezbędny dla wykonania zamówienia, które zamierza udzielić. W przedmiotowej sprawie zamawiający argumentował, że „nie ma możliwości wyspecyfikowania wszystkich czynności, jakie muszą być faktycznie wykonane przy realizacji zamówienia polegającego na naprawie głównej transportera pływającego PTS-M”, gdyż są to usługi nad wyraz skomplikowane, które wymagają specjalistycznej wiedzy technicznej. Zamawiający podkreślał, że nie posiada szczegółowej wiedzy dotyczącej sposobu wykonania zamówienia, która umożliwiałaby skuteczne zidentyfikowanie czynności składających się na realizację usługi.

Izba podkreśliła, że przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno obejmować przeprowadzenie analizy, czy czynności konieczne dla realizacji przedmiotu zamówienia powinny być wykonywane w ramach stosunku pracy. Z tego powodu zamawiający jako podmiot, który wszczyna postępowanie, nie może tłumaczyć się nieposiadaniem wystarczającej wiedzy na temat tego, jaki rodzaj czynności jest niezbędny dla wykonania zamówienia, którego zamierza udzielić. Izba wskazała również, że niezgodne z przepisami byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, nawet tych kluczowych dla zamawiającego, z jednoczesnym pominięcie innych, które mają znaczenie drugorzędne. W opinii KIO niedopuszczalne jest zarówno scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, „np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze, zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji etc.”.

Kontrola zatrudnienia

Z kolei uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu ich niespełnienia, jak również sposób weryfikacji tego powinny być wprost wprowadzone odpowiednim zapisem do umowy. Powinno być w nim przewidziane zobowiązanie wykonawcy zakładające, że opisane przez zamawiającego czynności będą wykonywane przez pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, na mocy zobowiązania zawartego w ofercie oraz sposobu jego weryfikacji na etapie wykonywania prac (zob. wyrok KIO z 7 lutego 2017 r., KIO 191/17).

Nie można jednocześnie enumeratywnie wymienić wszystkich sposobów, na podstawie których zamawiający może weryfikować zatrudnienie przez wykonawcę (lub podwykonawcę) odpowiednich osób. W swojej opinii UZP wskazuje przykładowo możliwość żądania stosownych informacji lub dokumentów o przeprowadzaniu kontroli przez przedstawicieli zamawiającego lub upoważnione osoby trzecie na miejscu wykonania świadczenia, a w sytuacji gdy poweźmie wątpliwość co do sposobu zatrudnienia personelu, może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy. Uchylanie się wykonawcy (lub jego podwykonawcy) od obowiązku zatrudniania pracowników na umowę o pracę powinno skutkować przy tym sankcjami nałożonymi przez zamawiającego – odpowiednimi karami umownymi. W sytuacji natomiast uporczywego uchylania się od nałożonego na niego obowiązku zamawiający powinien przeanalizować, czy nie stosowne byłoby odstąpienie od umowy z winy wykonawcy [6].

Niezbędna analiza

Podkreślić należy, że to zamawiający, działający jako dysponent środków publicznych, określa wymagania dotyczące zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób na podstawie stosunku pracy z art. 95 pzp. Nie w każdym postępowaniu znajdą one zastosowanie (jak zostało to już podkreślone – nie dotyczą dostaw), a może się okazać, że po przeanalizowaniu opisu przedmiotu zamówienia i dokonaniu analizy czynności wymaganych w zakresie realizacji zamówienia nie będzie potrzeby, aby wykonawca lub podwykonawca zatrudniał osoby na umowę o pracę. Analizy tej jednak dokonuje zawsze sam zamawiający i to na nim spoczywa ciężar udowodnienia, czy w sposób prawidłowy dokonał oceny wszystkich, a nie tylko najważniejszych z jego punktu widzenia czynności.

Przypisy

1. Chodzi o ustawę z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2016 r., poz. 1020).
2. Uzasadnienie rządowego projektu nowelizacji pzp, tinyurl.com/bdewv3cp [dostęp: 23.04.2024].
3. Dostawy zostały bowiem z tego przepisu wyłączone: „nie ma takiego obowiązku w przypadku dostaw, co wynika głównie z charakteru tego rodzaju zamówień powodującego, że w większości przypadków świadczenia w ramach tego typu umów nie muszą polegać na wykonywaniu pracy w sposób określony w Kp” (UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021, s. 321).
4. Tamże, s. 321–322.
5. Dostępna jest na stronie: tinyurl.com/mr3cv4y2 [dostęp: 23.04.2024].
6. Tamże.

Autor

Mateusz Saczywko

prawnik; kierownik Działu Zamówień Publicznych i Zakupów w Sieci Badawczej Łukasiewicz – Warszawskim Instytucie Technologicznym; autor licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych