Zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia minimalną wartość lub wielkość świadczenia. Jednocześnie poziom świadczenia gwarantowanego nie został przez ustawodawcę wyznaczony, tylko pozostaje w gestii zamawiającego.
Na mocy art. 433 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Zamawiający nie może zatem kształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiłby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia.
W artykule zostanie przedstawionych kilka postanowień projektów umów, które sprostały zasadzie określonej w art. 433 pkt 4 pzp i zostały uznane przez Krajową Izbę Odwoławczą za zgodne z pzp, oraz kilka postanowień niespełniających przesłanek określonych w tym przepisie.
Poprawnie sformułowane postanowienia umowy
Wyrok KIO z 10 września 2021 r. (KIO 2355/21)
Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług w zakresie przygotowywania i dostarczania całodziennego wyżywienia dla pacjentów szpitala. Umowa miała zostać zawarta na okres 48 miesięcy. W trakcie postępowania zostało wniesione odwołanie m.in. wobec projektowanych postanowień umowy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 433 pkt 4 pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp w zw. z art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc przez określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50%. Jego zdaniem jest to wartość rażąco zaniżona, co w efekcie świadczy o tym, że zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji gospodarza przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia.
W zakresie tego zarzutu odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany § 1 ust. 10 projektowanych postanowień umownych przez zastąpienie wskazanych 50% wartością 20%.
Sporne postanowienie brzmiało następująco: „zamawiający zastrzega sobie prawo realizowania przedmiotu umowy w ilościach uzależnionych od swoich rzeczywistych potrzeb, przy czym ilość, która zostanie zrealizowana, obejmuje co najmniej 50% wartości brutto niniejszej umowy określonej w § 6 ust. 1. Niepełna realizacja pozostałej części zamówienia ze strony zamawiającego nie narusza postanowień niniejszej umowy i nie stanowi podstawy do dochodzenia przez wykonawcę wykonania umowy w pozostałej części ani też innych roszczeń finansowych”.
Odwołujący wywodził, że zamawiający nie ma nieograniczonej swobody w określeniu minimalnego progu wykonania umowy. Ustalenie minimalnego progu wykonania umowy na poziomie 50% wartości umowy i ograniczenie w ten sposób roszczeń wykonawcy wobec zamawiającego jest przejawem wspomnianego już nadużycia przez niego pozycji organizatora postępowania. Zdaniem odwołującego ogranicza to krąg wykonawców, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Jak podkreślił, tylko „podmiot gospodarczy o dużych zasobach finansowych może sobie pozwolić na realizację zamówienia ze stratą, byle tylko wykonać zamówienie i uzyskać z tego tytułu referencyjność, przydatną przy wykazywaniu doświadczenia w wykonaniu tego rodzaju zamówień przy ubieganiu się o kolejne zamówienia publiczne w tym sektorze. Jest to sprzeczne także z celami dyrektywy 2014/24/UE, która promuje udział małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w zamówieniach publicznych w ramach celów socjalnych dyrektywy. Ponadto wykonawca zobowiązany jest ponieść określone koszty stałe, takie jak zatrudnienie odpowiedniej ilości pracowników, nabycie i utrzymanie określonej ilości sprzętu do wykonania usługi na podstawie długoterminowych umów z dostawcami, do tego koszty kredytu, leasingu itp., zaś nagłe ograniczenia wykonywania usługi powodują niekiedy konieczność zwolnień pracowników, i to w trybie ekonomicznym, za co zgodnie z ustawą o zwolnieniach ekonomicznych należne im są odprawy (art. 8 ustawy o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników). Dzieje się tak, gdyż zgodnie z teorią ekonomii w krótkim okresie co najmniej jeden czynnik produkcji jest niezmienny, stąd pojawiają się koszty stałe, których w krótkim okresie wykonawca nie jest w stanie wyeliminować w wypadku ograniczenia wielkości przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Ponadto istnieje prawidłowość ekonomiczna, zgodnie z którą im większy przedmiot zamówienia, tym niższe koszty ponosi wykonawca (tzw. ekonomiczny efekt skali – koszty nie rosną wprost proporcjonalnie do wielkości produkcji, lecz maleją), na skutek czego w takim wypadku wykonawca jest w stanie zaoferować niższą cenę. Jeśli jednak już po zawarciu umowy przedmiot zamówienia zmaleje w stopniu znacznym, okaże się, że wykonawca nie jest w stanie osiągnąć efektu skali i otrzymuje wynagrodzenie po cenach niższych od takich, jakie zaoferowałby, gdyby jeszcze przed złożeniem ofert zamawiający zmniejszył przedmiot zamówienia. W dodatku wykonawca ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty «utraconych szans», gdyż poprzez fluktuacje wielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości w rezerwie określoną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby mógłby wykorzystać do świadczenia usług w innym miejscu, pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty, zaś sprzęt dodatkowo ulega utracie wartości”.
Mimo tak obszernego uzasadnienia przedstawionego przez odwołującego Izba uznała, że zarzut naruszenia wskazanych przepisów przez określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50% w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia nie zasługiwał na uwzględnienie.
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący popełnił oczywistą omyłkę w żądaniach odwołania, gdyż tak naprawdę chodziło mu o ustalenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 80% wartości brutto umowy. Izba wzięła również pod uwagę zmianę projektu umowy, w myśl której zamawiający wskazał na powiązanie liczby posiłków z liczbą pacjentów hospitalizowanych i zmienił treść postanowienia poprzez dookreślenie, że „zastrzega sobie prawo realizowania przedmiotu umowy w ilościach uzależnionych od swoich rzeczywistych potrzeb, wynikających z ilości pacjentów hospitalizowanych”.
Zamawiający w udzielonych wyjaśnieniach treści SWZ wskazał, że w świetle art. 433 pkt 4 pzp nie jest zakazane wprowadzanie różnego rodzaju klauzul redukcyjnych przyznających mu jednostronne uprawnienie do redukowania zakresu zamówienia. Ponadto podkreślił, że dopuszczalne jest nawet uwzględnianie klauzul pozwalających na drastyczną redukcję w tym zakresie. Jak zaznaczył, „zakaz wyrażony w tym przepisie dotyczy przypadku, gdy zamawiający nie określa w umowie minimalnej wielkości przedmiotu umowy, której realizację gwarantuje wykonawcy (por. Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Opublikowano: WKP 2021). Przewidziana przez zamawiającego minimalna wartość umowy, która zostanie zrealizowana, została określona na skutek szczegółowej analizy sytuacji zamawiającego w szczególności w związku z trwającą epidemią COVID-19. Zamawiający realizował (jako szpital jednoimienny zakaźny) i realizuje nadal zadania w ramach walki z pandemią koronawirusa, co może powodować konieczność zmian organizacyjnych w szpitalu zamawiającego i ograniczenia zakresu realizacji umowy. Podkreślenia jednocześnie wymaga, iż zmiany te wynikają z decyzji wydawanych przez władze państwowe”.
Celem przepisu art. 433 pkt 4 pzp jest ochrona wykonawców przez zapewnienie, że postanowienia przyszłej umowy nie będą pozwalały zamawiającemu na nieograniczone zmniejszenie zakresu świadczenia w trakcie jego wykonywania, co przekłada się niewątpliwie na możliwości oszacowania ceny oferty przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia i zabezpieczenie jego interesów. Bez określenia minimalnego poziomu świadczenia gwarantowanego wykonawcy mogliby ponieść straty wynikające z konieczności zabezpieczenia kompleksowej realizacji umowy w przypadku, gdy faktyczny zakres świadczenia uległby drastycznemu zmniejszeniu.
Przenosząc to na kanwę niniejszej sprawy, w świetle podnoszonych przez zamawiającego okoliczności faktycznych Izba uznała argumentację odwołującego za niezasadną, ponieważ zamawiający precyzyjnie określił w umowie minimalny zakres świadczenia gwarantowanego. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że zapewnienie realizacji zamówienia na poziomie 50% jest przejawem nadużycia dominującej pozycji zamawiającego.
Wyrok KIO z 10 września 2021 r. (KIO 2355/21)
„Zamawiający, przewidując możliwą, pewną wielkość świadczenia, dokonał analizy realizacji zamówienia w poprzednim okresie i niezależnych od siebie okoliczności, które spowodowały zmniejszenie zakresu zapotrzebowania na przedmiot zamówienia i wiązały się ze stratami po jego stronie. Na potwierdzenie powyższego zamawiający przedłożył jako dowód decyzje Ministra Zdrowia, które miały wpływ na zmiany organizacyjne oraz w strukturze zamawiającego i były związane z trwającą pandemią COVID-19. Ponadto decyzją Prezesa Rady Ministrów zamawiający został przekształcony w szpital jednoimienny, co miało wpływ na ilość przyjmowanych pacjentów, a w konsekwencji na ilość zamawianych posiłków. Mając na względzie, że zamawiający nie ma wpływu na ewentualne dalsze decyzje w sprawie «liczby łóżek», które ma zapewnić, określenie gwarantowanej realizacji świadczenia na poziomie 50%, należało uznać za (…) uzasadnione potrzebami zamawiającego i zabezpieczające jego interesy”.
Zdaniem KIO kwestionowane postanowienia umowne nie były oderwane od okoliczności je uzasadniających. Ponadto Izba zauważyła, że zamawiający, określając minimalny zakres świadczenia na poziomie 50%, oprócz ochrony jego interesów, umożliwia także w miarę dokładne oszacowanie oferty z uwzględnieniem ewentualnego ryzyka po stronie wykonawcy. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów pzp oraz kc.
Wyrok KIO z 21 listopada 2022 r. (KIO 2927/21)
Wyrok dotyczył postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych obiektów kubaturowych, powierzchni zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 433 pkt 4 pzp przez dowolne kształtowanie przez niego wielkości zamówienia i zaniechanie ustalenia w treści SWZ minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Jednocześnie odwołanie obejmowało zarzut naruszenia art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp przez wprowadzenie przez zamawiającego do projektu umowy postanowień dopuszczających nieograniczoną wielkość zmiany oraz brak jednoznacznego opisu zakresu zmiany umowy.
Izba, odnosząc się do postawionych zarzutów, zauważyła, że minimalna wielkość świadczenia została przez zamawiającego wskazana w projekcie umowy, gdyż przewidziała w nim „możliwość odstąpienia od umowy w przypadku nieotrzymania przez zamawiającego od dysponenta II stopnia środków na kolejny rok budżetowy. Oznacza to, że ryzyko nieotrzymania środków finansowych dotyczy dopiero kolejnego roku budżetowego trwania umowy. Tym samym środki na pierwszy rok budżetowy realizacji umowy są zapewnione. Z ww. postanowienia umowy wynika zatem, że co najmniej przez pierwszy rok realizacji umowy zamawiający nie będzie miał podstaw do odstąpienia od niej z powodu braku środków, a [więc] ten pierwszy rok stanowi minimalną wielkość zakresu zamówienia”.
Ponadto zamawiający powołał się na przepisy ustawy o obronie ojczyzny i aktualną sytuację geopolityczną zmieniającą strukturę sił zbrojnych, powodującą powoływanie żołnierzy do służby i zamienianie budynków biurowych w koszary. Kiedy budynek zamienia się w koszary, wykonywanie usługi sprzątania przejmuje nowy użytkownik budynku. Jednocześnie zamawiający podkreślił, że nigdy nie nastąpiło wyłączenie całej jednostki wojskowej ze świadczenia usługi (i nadal takiej sytuacji nie przewiduje), ale w świetle wskazanych okoliczności faktycznych nie jest w stanie zagwarantować, że do tego nie dojdzie. Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego za przekonujące i oddaliła zarzuty.
Niepoprawnie sformułowane postanowienia umowy
Wyroki KIO z 4 sierpnia 2022 r. (KIO 1808/22) i z 2 sierpnia 2022 r. (KIO 1822/22)
W obu sprawach jeden z zarzutów odwołania dotyczył postanowień umowy, które umożliwiają jej zakończenie z woli zamawiającego bez zapewnienia minimalnej wielkości lub wartości jej wykonania. Zamawiający w projekcie umowy (w obu sprawach projekt umowy był taki sam) zawarł następujące postanowienie w § 16 ust. 16.10: „W wypadku istotnej zmiany okoliczności, nieprzewidywanej przy zawarciu umowy, czyniącej wykonanie umowy nieopłacalnym, niezgodnym ze strategią lub polityką zamawiającego albo z innych przyczyn nadmiernie uciążliwych – zamawiający ma prawo rozwiązania umowy przed upływem okresu, na jaki została zawarta, z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. W takim wypadku wykonawca zachowuje prawo do wynagrodzenia umownego za prace odebrane przez zamawiającego przed datą wygaśnięcia umowy”. Zdaniem odwołujących takie ukształtowanie postanowień umownych narusza zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją poprzez wprowadzenie postanowień, które umożliwiają zakończenie z woli zamawiającego umowy bez zapewnienia minimalnej wielkości lub wartości jej wykonania. W ich opinii taki zapis wzoru umowy stanowi próbę uchylenia się przez zamawiającego od obowiązku wskazania podstawy do wypowiedzenia umowy zawartej na czas określony.
W sprawie zakończonej wyrokiem KIO 1808/22 w ocenie odwołującego postanowienie to narusza pzp, ponieważ pozwala na rozwiązanie umowy bez zapewnienia jej realizacji na poziomie gwarantowanym oraz jest sprzeczne z art. 433 pkt 4 pzp. Odwołujący zażądał dopisania do spornego postanowienia umownego zapisu gwarantującego wykonawcy prawo do wynagrodzenia za prace odebrane przez zamawiającego przed datą wygaśnięcia umowy, jednak nie mniejsze niż 30% wartości umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał natomiast postanowienia umowy, które określają minimalny poziom wykonania umowy. W § 4 ust. 4.1 zdanie czwarte dotyczy gwarantowanego zakresu prac, jaki zostanie zlecony wykonawcy o wartości co najmniej 30% wynagrodzenia umownego netto. Ponadto uwzględniono w nich zastrzeżenie, że gwarantowany poziom nie obejmuje sytuacji, gdy zamawiający odstąpi od umowy lub rozwiąże umowę z przyczyn nieleżących wyłącznie po jego stronie.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie, zaznaczając, że przedmiotem zarzutu nie było zastrzeżenie dotyczące gwarantowanego zakresu prac. Oceniła bowiem, że argumenty przytoczone przez odwołującego dla uzasadnienia naruszenia art. 433 pkt 4 pzp sprowadzały się tylko do stwierdzenia skutku, jaki dla wykonawcy miałoby rozwiązanie umowy przed upływem okresu, na jaki zostanie ona zawarta. Jednocześnie uprawnienie do rozwiązania umowy znajduje umocowanie w art. 456 ust. 1 pkt 1 pzp. W ocenie składu orzekającego uprawnienie to stanowi inny rodzaj czynności prawnej niż ta z art. 433 pkt 4 pzp. Podkreśliła przy tym istotną różnicę skutków obu czynności. „W przypadku rozwiązania umowy przed upływem terminu, na jaki została zawarta, węzeł prawny przestaje wiązać strony, a tym samym nie są one zobowiązane do dalszego wypełniania swoich obowiązków z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zachowuje prawo do wynagrodzenia za wykonaną część umowy. W szczególności zamawiający przestaje być zobowiązany do wypełnienia obowiązku zlecenia zagwarantowanego umową zakresu prac. Wprowadzony gwarantowany zakres prac stanowi zabezpieczenie dla wykonawcy zlecenia do realizacji prac w ramach zawartej umowy, w okresie jej obowiązywania. Obie instytucje prawne realizują inne cele ustawowe i służą osiągnięciu innych skutków prawnych. W ocenie składu orzekającego obowiązek wskazania w umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia nie stoi na przeszkodzie uprawnieniu zamawiającego do odstąpienia od umowy, w szczególności nie stanowi dodatkowej przesłanki ustawowej”. Poza kognicją Izby leżała natomiast ocena przesłanek rozwiązania umowy, przede wszystkim istotności zmienionych okoliczności i ich znaczenia dla zawartej umowy.
Podobne zarzuty przedstawiono w odwołaniu złożonym w sprawie zakończonej wyrokiem KIO 1822/22. W przypadku tej sprawy rozważania KIO skupiły się na użytym w art. 433 pkt 4 pzp sformułowaniu „ograniczenie zakresu zamówienia”. Izba zaznaczyła, że oznacza ono „ograniczenie zakresu umowy zawieranej między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. Zdaniem KIO odwołujący trafnie podniósł, że rozwiązanie umowy na podstawie przedmiotowego postanowienia projektu umowy może skutkować brakiem zapewnienia realizacji umowy na poziomie gwarantowanym. Nie ulega wątpliwości, że taka czynność ograniczy zakres tej umowy, gdyż usługi te są wykonywane przez okres krótszy niż uzgodniono to w umowie.
W tym wyroku Izba zauważyła kolizję między zacytowanym postanowieniem umowy a postanowieniem zawartym w innym paragrafie tego projektu umowy (§ 4 ust. 4.1), które określa minimalną wielkość świadczenia wykonawcy na świadczenia o wartości „co najmniej 30% wynagrodzenia umownego netto”. Z dalszej części tego postanowienia wynika, że określenie minimalnej wielkości świadczenia wykonawcy nie ma zastosowania w przypadku, gdy zamawiający odstąpi od umowy lub rozwiąże umowę z przyczyn nieleżących po wyłącznej stronie zamawiającego. Należy zatem uznać, że § 16 ust. 16.10 zdanie pierwsze projektu umowy uprawnia zamawiającego do rozwiązania umowy na jego podstawie, gdy przedmiotowa zmiana okoliczności stanowi przyczynę leżącą po stronie wykonawcy, po obu stronach umowy lub nieleżącą po żadnej ze stron umowy (bądź jest powodowana taką przyczyną). W konsekwencji w takiej sytuacji postanowienie dotyczące minimalnej wielkości świadczenia wykonawcy (§ 4 ust. 4.1 zdanie przedostatnie) nie będzie miało zastosowania. Innymi słowy, wielkość tego świadczenia będzie mogła być mniejsza niż określona w tym postanowieniu.
W ocenie Izby postanowienie § 16 ust. 16.10 projektu w powiązaniu z jego § 4 ust. 4.1 ogranicza świadczenia wykonawcy bez określenia minimalnej wielkości, dlatego jest niezgodne z art. 433 pkt 4 pzp. W związku z tym Izba nakazała usunięcie postanowienia § 16 ust. 16.10 z projektu umowy.
Wyrok KIO z 26 listopada 2021 r. (KIO 3233/21)
Odwołujący w prowadzonym postępowaniu na odbiór odpadów zażądał w odwołaniu od zamawiającego określenia minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania, do którego zrealizowania zamawiający będzie zobowiązany. Odwołujący wskazał, że adekwatne byłoby minimalne zobowiązanie 80% wartości wynagrodzenia. Izba przychyliła się do zarzutu, nakazując zamawiającemu zmianę postanowień dokumentów zamówienia poprzez wprowadzenie minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania zamawiającego, do którego realizacji będzie on zobowiązany. Jednakże Izba uznała jednocześnie, że nie musi to stanowić 80%. Ustalenie poziomu wskaźnika powinno być uzasadnione obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami zamawiającego.
Autor
Anna Wojtczyk
doktor nauk prawnych; kierownik Działu Zamówień Publicznych w Zagłębiowskim Centrum Onkologii Szpitalu Specjalistycznym im. Sz. Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej
