Jakie są przesłanki i konsekwencje unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego z własnej inicjatywy? Czy ponosi on odpowiedzialność za naruszenie w tym zakresie dyscypliny finansów publicznych?

Przepis art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2023 r., poz. 1605; dalej: pzp) zobowiązuje zamawiającego do poinformowania równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o wyborze najkorzystniejszej oferty, jak również o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Obowiązek informacyjny wynikający z analizowanej normy prawnej służy realizacji kilku zasad: jawności i przejrzystości prowadzonego postępowania oraz zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy wskazać, że obowiązek ten zamawiający zobligowany jest wypełnić:

1. niezwłocznie, tj. bez zbędnej zwłoki, po wyborze najkorzystniejszej oferty;
2. równocześnie w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.

Jest to moment ważny z punktu widzenia zamawiającego, gdyż od przesłania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty liczone są dwa terminy: pierwszy, którego upływ uprawnia go do zawarcia umowy, oraz drugi na wniesienie odwołania.

Aktualne brzmienie omawianego przepisu ma na celu przywrócenie zasady kumulowania wnoszonych środków ochrony prawnej w określonym momencie postępowania, gdyż wiąże ze sobą czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia ofert. Zatem termin do wniesienia odwołania w odniesieniu do wskazanych czynności zamawiającego jest tożsamy dla wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu.

Ponadto zamawiający, przekazując wykonawcom informacje w zakresie wynikającym z treści art. 253 ust. 1 pzp, zobowiązany jest do przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla dokonanych czynności. Uzasadnienie to powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości oraz potwierdzać prawidłowość podjętych przez zamawiającego czynności.

Wyrok KIO z 23 marca 2022 r. (KIO 658/22)

„(…) okoliczności, które zdecydowały o odrzuceniu oferty odwołującego, mogą być wskazane wyłącznie w tej informacji. Na [ich] podstawie wykonawca podejmuje decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania na czynności zamawiającego, wobec których to czynności odwołujący podnosi zarzuty, które wskazuje w odwołaniu. Wskazanie innych podstaw odrzucenia oferty dopiero w trakcie postępowania odwoławczego uniemożliwia wykonawcy podniesienie zarzutów wobec okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia i – tym samym – uniemożliwia prawidłowe skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony prawnej w celu obrony własnej oferty (…)”.

Warto pamiętać, że brak wskazania wymaganego uzasadnienia może również stanowić podstawę do samodzielnego zarzutu w odwołaniu.

Zasady udzielania zamówień publicznych

Zamawiający, przygotowując i prowadząc postępowanie, powinien mieć na względzie podstawowe zasady wynikające głównie z treści art. 16 i art. 17 ust. 2 pzp.

W szczególności art. 17 ust. 2 pzp zobowiązuje zmawiającego do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami pzp. Wyrażoną w tym przepisie tzw. zasadę legalizmu należy rozumieć jako obowiązek postępowania przez zamawiającego w sposób zgodny z pzp, w konsekwencji czego zamówienie zostanie udzielone wykonawcy, który faktycznie złożył najkorzystniejszą ofertę.

Samodzielne unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty

Pamiętając o powyższych regulacjach ustawowych, należy zadać sobie kilka pytań. Po pierwsze, czy zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy taki obowiązek nie wynika np. z wyroku KIO, termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął, a zamawiający sam zauważył, że dokonał wyboru oferty z naruszeniem pzp?

W ocenie autora artykułu nie budzi żadnych wątpliwości, że do czasu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania dokonywać unieważnień czynności, a następnie je powtarzać, mając na względzie zasadę legalizmu wyrażoną w art. 17 ust. 2 pzp. W wyroku z 3 czerwca 2015 r. (KIO 1056/15) Izba stwierdziła, że do momentu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać ich unieważnień, powtarzać je, nawet w wielu sytuacjach nie informując o tym wykonawców. Jedynym więc ograniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu dokonanej z naruszeniem przepisów pzp jest fakt udzielenia zamówienia, tj. zawarcia umowy.

Po drugie, czy unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego z własnej inicjatywy w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających powtórzenie czynności badania i oceny ofert stanowi jego uprawnienie czy obowiązek? Zamawiający w omawianej sytuacji będzie zobowiązany do unieważnienia każdej czynności, jeżeli dokonano jej z naruszeniem przepisu pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Poprawianie stwierdzonych przez siebie błędów popełnionych w trakcie prowadzonego postępowania, mimo że taki przypadek nie został wymieniony w pzp, należy uznać nie tylko za poprawne i uzasadnione, ale i konieczne. Izba wielokrotnie podkreślała, że:

Wyrok KIO z 8 grudnia 2011 r. (KIO 2535/11)

„Okoliczność, iż zamawiający pomylił się przy wyborze oferty najkorzystniejszej, nie dokonując jej odrzucenia, nie niweczy całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tylko dyskwalifikuje czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, która to czynność w drodze środków ochrony prawnej, nakazów kontroli uprzedniej Prezesa UZP czy też samokontroli samego podmiotu zamawiającego może zostać naprawiona (…)”.

Wyrok KIO z 22 lipca 2015 r. (KIO 1462/15)

„[Zamawiający] nie może (…) udzielić zamówienia wykonawcy, który powinien być wykluczony (a nie został), wybrać oferty, która powinna być odrzucona (a nie była) lub która nie byłaby pierwsza w rankingu. Tak samo nie może zaniechać wyboru oferty, która powinna być pierwsza w rankingu ofert, ale nie była, ponieważ wykonawca został niesłusznie wykluczony z postępowania albo oferta została nieprawidłowo odrzucona. W obu tych przypadkach dokonałby bowiem wyboru oferty niezgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych (procedurą, którą ona opisuje). Jeśli zamawiający przed podpisaniem umowy stwierdzi, że nieprawidłowo wybrał ofertę, nie może zawrzeć umowy, gdyż byłaby to umowa potencjalnie nieważna (podlegająca unieważnieniu)” (zob. również wyrok KIO z 29 marca 2017 r., KIO 485/17).

Najistotniejsze w ocenie autora jest przekazanie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu precyzyjnej informacji dotyczącej zakresu unieważnionych czynności.

Czynność odrzucenia oferty

Jeżeli zamawiający podejmuje decyzję o samodzielnym unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy dokonał czynności odrzucenia ofert, powinien pamiętać o jednoczesnym unieważnieniu tej drugiej czynności, ponieważ unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oznacza konieczność powtórzenia procedury badania i oceny ofert. Brak takiego wskazania prowadzić będzie do rozłączenia czynności wyboru i odrzucenia oferty, a co za tym idzie, do rozdzielenia zasady kumulacji środków ochrony prawnej. Jednoznaczne wskazanie przez zamawiającego, czy czynność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty obejmuje również unieważnienie odrzucenia ofert wykonawców, w ocenie autora wyeliminuje ewentualne wątpliwości wykonawców, które mogą wystąpić w szczególności w zakresie terminów wnoszenia środków ochrony prawnej.

Powtórzenie czynności, których legalności nie podważono w postępowaniu przed KIO

W jednym z postępowań dotyczących świadczenia usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu roweru miejskiego zamawiający został zobowiązany przez KIO wyrokiem z 28 marca 2018 r. (KIO 459/18) do unieważnienia czynności: wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenia odwołującego z postępowania oraz w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Ponadto miał dokonać ponownej oceny oraz badania ofert w celu wyboru najkorzystniejszej. Izba, wydając wyrok, oparła się na stanie faktycznym znanym jej w dniu orzekania na podstawie przywołanych dokumentów.

Już po wykonaniu przez zamawiającego orzeczenia KIO pojawiły się nowe okoliczności faktyczne. Jak w takiej sytuacji powinien zachować się zamawiający, który dopiero po wykonaniu wyroku Izby uzyskuje informacje/dokumenty wskazujące na to, że wybrany zgodnie z nim wykonawca jednak nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, co KIO oceniała w postępowaniu odwoławczym? W jednym z wyroków Izba, odpowiadając na tak postawione pytanie, zauważyła, że:

Wyrok KIO z 21 marca 2019 r. (KIO 381/19)

„(…) z jednej strony zamawiający zobowiązany jest wykonać wyrok Izby (jeśli nie wnosi skargi do sądu), ale z drugiej strony jest też zobowiązany, zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp [z 2004 r.], udzielić zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp [z 2004 r.]. W ocenie składu orzekającego (…) zamawiający nie może ignorować nowych okoliczności faktycznych, o jakich dowiedział się po wykonaniu wcześniejszego wyroku Izby. Zamawiający powinien w takiej sytuacji powtórzyć czynność badania i oceny ofert i dokonać czynności wykluczenia / odrzucenia / wyboru oferty z uwzględnieniem nowych okoliczności faktycznych, jakie pojawiły się w postępowaniu i jakie nie były znane ani jemu, ani Izbie w czasie trwania postępowania odwoławczego. Na nowe czynności dokonane przez zamawiającego wykonawcom przysługuje odwołanie”.

Przesłanki unieważnienia postępowania

Przepis art. 255 pkt 6 pzp nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Aby zastosować przesłankę wynikającą z art. 255 pkt 6 pzp, należy ustalić i odpowiedzieć na pytania:

1. Czy w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania)?
2. Czy naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia?
3. Czy wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy?

Artykuł 457 ust. 1 pzp zawiera zamknięty katalog pięciu przesłanek związanych z naruszeniem wskazanych w nim przepisów pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednego z wymienionych przypadków. W komentarzu do pzp podkreślono, że „enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art. 58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego”[1] (zob. również wyrok KIO z 14 stycznia 2022 r., KIO 3728/21).

Ocena czynności unieważnienia postępowania

Wyrok KIO z 12 kwietnia 2022 r. (KIO 881/22)

„Podstawą do unieważnienia postępowania jest (…) obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego”.

Odpowiedzialność zamawiającego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych

Omawiając zagadnienia związane z odpowiedzialnością zamawiającego w tym zakresie w kontekście unieważnienia przez niego wyboru najkorzystniejszej oferty z jego inicjatywy, należy zwrócić uwagę na dwie regulacje ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tekst jedn. DzU z 2021 r., poz. 289 ze zm.; dalej: uondfp): art. 17 ust. 1c oraz art. 17 ust. 3. Zgodnie z art. 17 ust. 1c uondfp naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1 i 1b–1bc, jeżeli miało ono wpływ odpowiednio na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcie umowy ramowej, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej, zawarcia umowy na usługi społeczne i inne szczególne usługi lub rozstrzygnięcia konkursu. Dla przypisania odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych określonej w analizowanym przepisie niezbędne jest ustalenie i udzielenie odpowiedzi na trzy pytania:

1. Czy w toku postępowania naruszono przepisy o zamówieniach publicznych?
2. Czy istnieje związek przyczynowo-skutkowy między naruszeniem a wynikiem postępowania?
3. Czy udzielono zamówienia publicznego?

Naruszenia dyscypliny finansów publicznych dopuści się zatem ten, kto nie przestrzega przepisów pzp, a naruszenie to będzie miało wpływ na wynik postępowania. Natomiast udzielenie zamówienia lub zawarcie umowy ramowej, umowy na usługi społeczne i inne szczególne usługi bądź rozstrzygnięcie konkursu stanowi przesłankę niezbędną, jednak nie jest to czynność naruszająca dyscyplinę finansów publicznych na podstawie omawianego przepisu. Zatem naruszenie przepisów pzp w inny sposób, mające wpływ na wynik postępowania, pozostaje bezkarne w sytuacji, gdy nie doszło do udzielenia zamówienia publicznego. Za naruszenie dyscypliny w przedmiotowym zakresie odpowiada każda osoba, która się tego dopuściła, a jednocześnie jest zdolna do ponoszenia odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych na podstawie uondfp.

Ponadto naruszeniem tego typu jest również unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania lub konkursu (art. 17 ust. 3 uondfp). Katalog przesłanek dopuszczających możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarty został w przepisach art. 255–258 pzp. Warunkiem niezbędnym do uznania danego czynu za naruszenie dyscypliny finansów publicznych na podstawie omawianej normy prawnej jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei warunkiem wystarczającym jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, które określają przesłanki upoważniające do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odpowiedzialność w przypadku omawianego naruszenia ponosić będzie osoba, która dokonała unieważnienia postępowania z naruszeniem przepisów pzp. W takiej sytuacji należy ustalić datę oraz osobę, która podjęła decyzję o unieważnieniu postępowania.

Zamawiający, który poweźmie wątpliwości dotyczące prowadzonego postępowania, powinien pamiętać również o regulacji art. 17 ust. 1a uondfp, z treści której wynika, że niezgodne z przepisami działanie lub zaniechanie zamawiającego nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jeżeli:

1. zostało skorygowane w sposób zapewniający zgodność danej czynności i toku postępowania z przepisami o zamówieniach publicznych;
2. nie doszło do udzielenia zamówienia publicznego.

 

Przypisy

1. UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021, s. 1230.

---

Autor