Obowiązujące od 10 listopada 2022 r. przepisy dotyczące waloryzowania wynagrodzenia wykonawców zostały wprowadzone jako odpowiedź na wyzwania, z jakimi mierzą się uczestnicy rynku zamówień publicznych w związku z nadzwyczajnym wzrostem cen.
Celem wprowadzenia nowych przepisów [1] jest zapewnienie w zawieranych umowach możliwości bieżącego i adekwatnego dostosowania stosunku zobowiązaniowego do zmiennej siły nabywczej pieniądza, a w umowach już zawartych – przywrócenie zachwianej wskutek galopującej inflacji równowagi ekonomicznej stron w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty. Nowelizacja obejmuje bowiem nie tylko nowo zawierane umowy, ale również te, które zostały zawarte przed dniem wejścia jej w życie i są w trakcie realizacji, w tym także umowy zawarte na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów pzp z 2019 roku.
Zmiany dotyczące zawieranych umów
Przepisy ustawy zmieniającej wprowadziły obowiązek określania klauzul waloryzacyjnych we wszystkich umowach w sprawie zamówienia publicznego, bez względu na ich przedmiot, o ile zawierane są one na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 439 ust. 1 pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Obowiązek ten dotyczy umów zawieranych w wyniku przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych od 10 listopada 2022 r., a także umów zawieranych w wyniku rozstrzygnięcia konkursów organizowanych od tego dnia.
Jest to istotna zmiana w porównaniu z poprzednio obowiązującą regulacją, rozciągająca obowiązek przewidywania klauzul waloryzacyjnych również w umowach, których przedmiotem są dostawy. Wcześniej stosowanie klauzul waloryzacyjnych w takich umowach było dobrowolne.
Jak zostało podkreślone, znacznemu skróceniu uległ też minimalny okres, na jaki zawierane są te umowy. Obecnie klauzule waloryzacyjne muszą być stosowane w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Przed nowelizacją obowiązek ten dotyczył umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
Nie zmieniono natomiast obligatoryjnych postanowień umowy, które powinny być uwzględniane przy formułowaniu klauzul waloryzacyjnych określonych w art. 439 ust. 2 pzp. W ich ramach zamawiającemu nadal pozostawiono swobodę w określaniu konkretnych postanowień waloryzacyjnych, włącznie ze wskazaniem w umowie początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia. Termin ten, tak jak przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, powinien być określany odpowiednio dla każdej umowy, z uwzględnieniem przede wszystkim stopnia złożoności przedmiotu zamówienia, terminu jego wykonania oraz ratio legis wprowadzenia zasad zmiany wynagrodzenia, tj. zapewnienia równowagi ekonomicznej stron umowy przez cały okres jej wykonywania. Niemniej jednak należy podkreślić, że ustawodawca, wprowadzając obowiązek określania klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, odszedł od założenia trwałości i niezmienności stosunku umownego w zakresie wynagrodzenia wykonawcy w okresie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Pomimo licznych sporów wykonawców z zamawiającymi przed KIO, a także wydawania przez instytucje państwowe różnego rodzaju wytycznych lub opinii dotyczących kształtowania klauzul waloryzacyjnych, nie zdecydowano się na wprowadzenie do ustawy minimalnego progu waloryzacji w skali umowy, jak również sposobu podziału ryzyka związanego z waloryzacją pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W dalszym ciągu kwestie te pozostawiono do swobodnej decyzji zamawiających. Z jednej strony słusznie, gdyż klauzule waloryzacyjne powinny zostać dostosowane do konkretnego zamówienia, jednak z drugiej – z obserwacji rynku wynika, że dotychczas konstruowane zasady waloryzacji bardzo często nie odpowiadały rzeczywistym zmianom na rynku, w dalszym ciągu przerzucając znaczną część ryzyka tych zmian na wykonawców.
Zmiany umowy zawartej przed 10 listopada 2022 r.
W art. 48 ust. 1–2 ustawy zmieniającej określone zostały zasady możliwych do dokonania zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej przed 10 listopada 2022 r. i będącej w tym dniu w trakcie realizacji. Zmiana takiej umowy musi być podyktowana istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.
Dopuszcza się zmiany umowy polegające na prostej zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy, jak również na dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy (czyli wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych) w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień lub – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia – na zmianie tych postanowień, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy.
W przypadku dokonywania takich zmian umowy:
- strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach;
- sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.
Zasada ponoszenia zwiększonego kosztu wykonania umowy nie musi oznaczać poniesienia tych kosztów w równych częściach przez zamawiającego i wykonawcę. W szczególności zamawiający nie może zostać obciążony zwykłym ryzykiem kontraktowym, tj. wzrostem cen, który wykonawca mógł i powinien przewidzieć, składając ofertę. Celem dokonania omawianej zmiany wysokości wynagrodzenia, wprowadzenia do umowy klauzul waloryzacyjnych lub ewentualnie zmiany klauzul zawartych w umowie, jest bowiem jedynie usunięcie negatywnych skutków istotnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których skali, działając z należytą starannością, nie można było przewidzieć.
Dopuszczalne jest również dokonanie zmian postanowień umowy określających warunki jej wykonania, w szczególności dotyczących:
- zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia;
- terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części;
- sposobu wykonywania umowy.
Tego typu zmiany umowy będą warte rozpatrzenia szczególnie w przypadkach, w których zamawiający, ze względu na ograniczenia budżetowe, nie jest w stanie zapewnić waloryzacji wynagrodzenia odnoszącego się do dotychczasowych warunków zamówienia. Z tego też względu warto pamiętać o tym, że do równowagi świadczeń można doprowadzić, ograniczając przedmiot zamówienia lub wydłużając termin jego realizacji w sytuacjach, gdy spowodowałoby to mniejsze koszty po stronie wykonawcy. Oczywiście wspomniane zmiany nie muszą być związane wyłącznie z kwestią waloryzacji wynagrodzenia, ale również z wszelkimi innymi nadzwyczajnymi okolicznościami zaistniałymi po zawarciu umowy.
Warunkiem wprowadzania zmian do umowy zawartej przed 10 listopada 2022 r. i będącej w tym dniu w trakcie realizacji jest, aby wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczył 50% wartości pierwotnej umowy.
Ustalenie zasadności dokonania zmiany umowy
Dokonywanie zmian w umowach zawartych przed tym dniem nie jest obligatoryjne. Zamawiający powinien jednak w każdym przypadku otrzymania takiego wniosku rozważyć zasadność wprowadzenia zmian postulowanych przez wykonawcę lub innych uzgodnionych zmian do umowy. W szczególności powinien mieć na uwadze, że w konkretnych przypadkach odmowa dokonania zmiany umowy może być nie tylko dla niego niekorzystna, ale wręcz nieść negatywne konsekwencje dla interesu publicznego.
Zasadność dokonania konkretnej zmiany umowy powinna być rozważana pod kątem dbałości o finanse publiczne i realizowania obowiązku gospodarności. Analiza ta powinna być dokonywana co do zasady indywidualnie, choć możliwa jest też inna sytuacja, o której pisze Prokuratoria Generalna w swojej rekomendacji [2]. W przypadku zamawiających, „którzy są stroną wielu podobnych umów, analiza zaistnienia przesłanek do przeprowadzenia waloryzacji może mieć charakter uogólniony. Przesłanki związane ze zmianą cen, nieprzewidywalnością tej zmiany, a także rentownością kontraktów mogą bowiem mieć charakter uniwersalny dla pewnego rodzaju kontraktów (a także sytuacji stron tych kontraktów). Przesłanki te opierają się bowiem na obserwacjach procesów rynkowych, które mogą być uogólniane. W szczególności dotyczyć to może określenia rozmiaru zachodzących zmian, ich gwałtowności, relacji zmian do występujących na rynku trendów, marż występujących w umowach danego rodzaju, zakresu strat wykonawcy oraz konsekwencji tych ustaleń dla klasyfikacji zmian jako nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych”[3].
Pewną wskazówką interpretacyjną, pozwalającą na dokonanie oceny zasadności zmiany umowy, jest rozważenie ryzyka i skutków wystąpienia przez wykonawcę z powództwem opartym na art. 3571 kc lub art. 632 § 2 kc. Zgodnie z art. 3571 kc, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia wiązałoby się z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby rażącą stratą po stronie wykonawcy, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, wskazać sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Również art. 632 § 2 kc przewiduje możliwość wystąpienia do sądu o podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego lub rozwiązanie umowy, jeżeli na skutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby wykonawcy rażącą stratą. Niemniej jednak wystąpienie wykonawcy z takim powództwem nie warunkuje możliwości wprowadzenia uzgodnionej przez strony zmiany umowy aneksem lub zawarcia w tej sprawie ugody.
Zasady ogólne dokonywania zmian umowy
Przepis art. 48 ustawy zmieniającej, określający zasady wprowadzania zmian do umowy zawartej przed 10 listopada 2022 r. i będącej w tym dniu w trakcie realizacji, ma charakter epizodyczny. Przepis ten nie modyfikuje ogólnych zasad zmiany umowy wyrażonych w art. 454 i 455 pzp. Stanowi samodzielną podstawę dokonywania określonych w nim zmian w umowie, niejako zdejmując ciężar wykazania, że istotna zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego stanowi okoliczność uzasadniającą zmianę umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp.
W celu jednak usunięcia wątpliwości i obaw zamawiających zmieniony został art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp. Zmiana tego przepisu polega na wskazaniu wprost, że zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, dokonywana na jego podstawie, może dotyczyć w szczególności zmiany wysokości ceny. Przed nowelizacją dopuszczalność waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, właśnie na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp, wyrażana była w rekomendacji Prokuratorii Generalnej [4].
Ochrona podwykonawców
Wprowadzenie obowiązku określania klauzul waloryzacyjnych w postępowaniach wszczynanych po 10 listopada 2022 r. oraz w ogłaszanych po tym dniu konkursach, zgodnie z nowym brzmieniem art. 439 ust. 5 pzp, sprawiło, że wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione na podstawie określonych w umowie klauzul waloryzacyjnych, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy nie tylko (jak przed wejściem w życie ustawy zmieniającej) w umowach na roboty budowlane lub usługi, ale też w umowach na dostawy i których okres obowiązywania przekracza 6 miesięcy (a nie – jak wcześniej – 12 miesięcy).
Ponadto wykonawca umowy zawartej przed 10 listopada 2022 r. i będącej w trakcie realizacji w tym dniu, którego wynagrodzenie zostało zmienione na podstawie art. 48 ust. 1 pkt 1–3 ustawy zmieniającej, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Jednocześnie obowiązek ten znajduje zastosowanie do umów o podwykonawstwo zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej i będących w trakcie realizacji w dniu zmiany wynagrodzenia wykonawcy (art. 48 ust. 3 ustawy zmieniającej).
W przypadku zaś dokonania zmiany postanowień umowy określających warunki jej wykonania i obejmującej część zamówienia publicznego powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy o podwykonawstwo. Uzgodnienia te powinny być dokonane w taki sposób, by warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie były mniej korzystne dla podwykonawcy niż zmienione warunki wykonania przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego (zgodnie z art. 48 ust. 4 ustawy zmieniającej).
Ustęp 5 ustawy zmieniającej określa zaś, że zasady dokonywania zmian umowy o podwykonawstwo stosuje się również do umowy o podwykonawstwo zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.
Przypisy
- Zmiany przepisów pzp zostały wprowadzone ustawą z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (DzU z 2022 r., poz. 2185; dalej: ustawa zmieniająca).
- Prokuratoria Generalna RP, Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia), tinyurl.com/rekomendacjePGRP [dostęp: 9.12.2022].
- Tamże, pkt 9.
- Tamże, pkt 11–18.
Autor
Marzena Jaworska
radca prawny w JMGJ Jaworska Matusiak Grześkowiak Jarnicka Kancelaria Prawna Sp. j.; ekspert i praktyk prawa zamówień publicznych, w tym udzielanych w formule partnerstwa publiczno-prywatnego; wykładowca i autorka licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych