Spis treści:
- Konsorcjum a korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego
- Brak odpowiedzialności solidarnej a interesy zamawiającego
- „Stosowne przypadki” korzystania z zasobów podmiotu trzeciego
- Podmiot udostępniający zasoby jako podwykonawca
Na gruncie polskiego prawa zamówień publicznych często błędnie rozumiany jest cel instytucji posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego względem spełniania warunków udziału w postępowaniu przez konsorcja. Różnice dotyczą m.in. kwestii odpowiedzialności.
Łączenie potencjałów wykonawców w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w dyrektywie klasycznej [1] uregulowane jest
w art. 19 ust. 2 oraz w art. 63. Obie te instytucje uwzględnione zostały w art. 63 dyrektywy niejako łącznie poprzez przyjęcie ogólnej zasady dopuszczającej skorzystanie z nich „w stosownych przypadkach i w odniesieniu do konkretnego zamówienia”. Prawodawca użył tych sformułowań w odniesieniu do możliwości posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego i jednocześnie w tej samej jednostce redakcyjnej art. 63 dyrektywy przyjął, że na tych samych warunkach „grupa wykonawców (…) może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów (…)”
Ustawodawca polski implementował przepisy dyrektyw w tym zakresie (i poprzedniej, i aktualnej) stopniowo, a co więcej, w sposób zróżnicowany. O ile od samego początku funkcjonowała instytucja konsorcjum (art. 23 dawnej ustawy Prawo zamówień publicznych), o tyle pierwsza próba wdrożenia do polskiego porządku prawnego możliwości posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego nastąpiła dopiero w 2008 r. Następnie kolejnymi nowelizacjami – w latach 2009 i 2016 – ustawodawca „ulepszał” regulacje w tym względzie. Przy czym w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ustawodawca krajowy w ramach zmian wprowadzał kolejne ograniczenia, precyzując, w jakich przypadkach możliwe jest formułowanie szczególnych wymagań odnośnie do spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu (czego wyrazem są m.in. art. 117 ust. 1–3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: pzp), podczas gdy w odniesieniu do podmiotów trzecich w tym względzie ograniczył się do przyjęcia, że z instytucji tej można korzystać w „stosownych przypadkach”.
I być może w tym właśnie „ratalnym” i nierównomiernym konstruowaniu przepisów, obejmującym nawet rok 2019, upatrywać należy przyczynę błędnego, w mojej ocenie, rozumienia celu, któremu obie te instytucje mają służyć, i istotnych różnic pomiędzy nimi.
Konsorcjum a korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego
Przede wszystkim stanowczego podkreślenia wymaga, że łączenie się w konsorcja przez wykonawców oraz korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego stanowią diametralnie różne rozwiązania z punktu widzenia ochrony interesów zamawiającego. Wspólne ubieganie się o zamówienie publiczne wiąże się bowiem z ponoszeniem solidarnej odpowiedzialności względem zamawiającego za wykonanie umowy i wniesieniem zabezpieczenia należytego jej wykonania (z wyjątkiem przewidzianym w ramach trybu partnerstwa innowacyjnego), zgodnie z art. 445 ust. 1 i 2 pzp. Co więcej, wspólne złożenie oferty wywołuje istotne skutki prawne również na etapie postępowania, m.in. zaciągnięcie przez wszystkich członków konsorcjum zobowiązania do zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty. Każdy z konsorcjantów, decydując się na złożenie wspólnej oferty, nawiązuje bezpośredni stosunek prawny z zamawiającym, uniemożliwiający lub znacznie utrudniający dokonanie jego modyfikacji w zakresie składu konsorcjum.
Inaczej rzecz się ma z podmiotem trzecim. Przede wszystkim w przypadku korzystania z jego zasobów stosunek prawny nawiązuje się pomiędzy tym podmiotem a wykonawcą. Podmiot trzeci zobowiązuje się do udostępnienia swojego potencjału na potrzeby postępowania i na etapie realizacji umowy (o ile dojdzie do jej zawarcia). Przy czym umożliwienie przez podmiot trzeci korzystania z jego zasobów w toku realizacji umowy może następować w różny sposób: podmiot trzeci może zaangażować się pośrednio w wykonywanie umowy (poprzez przekazanie know-how, sprawowanie nadzoru, kontroli, udostępnienie sprzętu lub osób) lub też bezpośrednio w formie podwykonawstwa ściśle określonej części zamówienia. W żadnym jednak przypadku nawet w sytuacji podwykonawstwa podmiot trzeci nie ponosi w stosunku do zamawiającego odpowiedzialności kontraktowej za wykonywanie zamówienia.
Brak odpowiedzialności solidarnej a interesy zamawiającego
Jedynie na zasadzie wyjątku prawodawca polski przewidział wąski zakres solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego i wykonawcy korzystającego z jego zasobów – za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia potencjału w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej, chyba że podmiot ten nie ponosi winy (art. 120 pzp). W pozostałych przypadkach podmiot trzeci nie nawiązuje żadnej bezpośredniej relacji prawnej z zamawiającym.
W literaturze przedmiotu pojawiają się postulaty poszerzenia odpowiedzialności solidarnej podmiotów trzecich. W tym zakresie zwraca się uwagę, że art. 120 pzp nie powinien ograniczać się wyłącznie do odpowiedzialności za brak udostępnienia zasobów w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej, ale również objąć zdolności techniczne lub zawodowe. Wskazuje się, że tego typu zmiana pozytywnie wpłynie na realność udostępnienia zasobów, niejako „przymuszając” wykonawcę i podmiot trzeci do wspólnej realizacji zamówienia w sposób zbliżony do konsorcjum [2].
Nie ulega zatem wątpliwości, że z punktu widzenia zamawiającego to właśnie wspólne ubieganie się o zamówienie jest konstrukcją bardziej bezpieczną. Fakt występowania wielu dłużników po stronie wykonawcy ułatwia bowiem zamawiającemu egzekwowanie zobowiązań oraz kierowanie ewentualnych roszczeń. W przypadku korzystania z potencjałów podmiotu trzeciego zamawiający nawiązuje natomiast stosunek prawny z wykonawcą de facto niespełniającym samodzielnie warunków udziału w postępowaniu (a co za tym idzie, niezdolnym do wykonania tego zamówienia), który to brak nie jest w żaden sposób kompensowany. Jedynym zabezpieczeniem interesów zamawiającego jest wprowadzenie wymogu obowiązkowego podwykonawstwa podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy swoje wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie – przy czym zabezpieczenie to ma charakter raczej faktyczny (okoliczność bezpośredniego uczestnictwa w realizacji zamówienia) niż prawny (brak odpowiedzialności podwykonawcy wobec zamawiającego).
„Stosowne przypadki” korzystania z zasobów podmiotu trzeciego
Z ww. powodów w mojej ocenie prawodawca unijny nieprzypadkowo użył sformułowania „stosowne przypadki”, zarówno w odniesieniu do grup wykonawców, jak i podmiotów trzecich, a jednocześnie szczegółowo określił wymagania w zakresie posługiwania się potencjałem innych podmiotów przez wykonawcę. Moim zdaniem intencją było przyznanie zamawiającym prawa do decydowania, czy w danym postępowaniu korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego jest „stosowne”, czy też nie. Innymi słowy, prawodawca unijny, używając sformułowania „stosowne przypadki”, dopuścił ewentualność nie tylko ograniczenia przez zamawiającego możliwości posługiwania się potencjałem innych podmiotów przez wykonawcę, ale wręcz wykluczenie tej instytucji w danej procedurze.
Jednocześnie pojęcia „stosowne przypadki” i wynikającej z niego możliwości wyłączenia prawa do skorzystania z danej instytucji nie można odnosić w ten sam sposób do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Łączenie się w konsorcja i wspólne składanie oferty jest bowiem przez prawodawcę unijnego traktowane na równi z samodzielnym ubieganiem się o zamówienie, co wynika wprost z definicji „wykonawcy” ujętej w art. 2 ust. 1 pkt 10 dyrektywy 2014/24/UE oraz z regulacji jej art. 19 ust. 2.
Tym samym przepis art. 63 dyrektywy 2014/24/UE nie uprawnia zamawiającego do wyłączenia możliwości wspólnego ubiegania się o zamówienie w danej procedurze, a jedynie co najwyżej jej ograniczenia, na przykład poprzez wprowadzenie zakazu sumowania określonego potencjału.
Natomiast jak najbardziej, w mojej ocenie, możliwe jest w nawiązaniu do art. 63 dyrektywy 2014/24/UE zarówno ograniczenie, jak i wykluczenie prawa do skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego w określonym postępowaniu. Oczywiście, każde tego typu wyłączenie musi być dokonywane z poszanowaniem zasady proporcjonalności i z uwzględnieniem równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Przykładowo takie działanie byłoby zasadne, gdy zamawiający formułuje warunek o charakterze kompleksowym (np. wymóg posiadania doświadczenia w realizacji skomplikowanej inwestycji, wyłączający możliwość sumowania kilku odrębnych, pomniejszych zadań w celu wykazania jego spełnienia). Wówczas wykonawca niespełniający samodzielnie wymagań, chcąc pozyskać zamówienie, musiałby w całości polegać na potencjale podmiotu trzeciego, co wiązałoby się także z koniecznością przypisania temu podmiotowi przeważającej części (jeżeli nie całości) zamówienia do realizacji.
Taka sytuacja nie wypełnia, moim zdaniem, znamion „stosowności”, o której mowa w art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, i jest sprzeczna z ideą, jaka przyświecała wprowadzeniu możliwości korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Udostępnienie zasobów stanowi bowiem instytucję o charakterze pomocniczym; ma służyć jedynie tym wykonawcom, którzy tylko w pewnym stopniu nie są w stanie spełnić warunku udziału w postępowaniu, nie zaś tym, którzy nie posiadają żadnych zdolności. Udzielenie zamówienia wykonawcy w ogóle niespełniającemu warunków udziału, ale posługującemu się zasobem podmiotu trzeciego w mojej ocenie może być rozumiane jako nadużycie prawa, zmierzające do obejścia podstawowych zasad zamówień publicznych.
Podmiot udostępniający zasoby jako podwykonawca
Zasadniczym problemem wydaje się kwestia udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę brzmienie art. 118 ust. 2 pzp, w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy, aby móc skutecznie powoływać się na ten potencjał, zobowiązani są zaangażować te podmioty do realizacji robót budowlanych lub usług, do których te zdolności są wymagane. Jak zasygnalizowałam wcześniej, w przypadku gdy całość warunków udziału spełnia wyłącznie podmiot trzeci, wykonawca de facto musiałby mu powierzyć do realizacji całość zamówienia lub przeważającą część zamówienia. Prowadziłoby to więc do sytuacji, w której zamówienie zostanie udzielone podwykonawcy (podmiotowi trzeciemu), nie zaś wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu (wyrok KIO z 29 stycznia 2024 r., KIO 19/24). Tymczasem w orzecznictwie jednolicie wyrażany jest pogląd, że niedopuszczalne jest powierzenie w podwykonawstwo całości zamówienia. Na uwagę w tym zakresie zasługuje wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 maja 2021 r. (XXIII Zs 11/21), w którym, argumentując tezę o braku takiej możliwości, powołano się na regulacje unijne oraz krajowe.
Jak stwierdził skład orzekający, w art. 71 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE prawodawca unijny posłużył się sformułowaniem „any share of the contract it may intend to subcontract” (co zostało w wersji polskiej dyrektywy przetłumaczone jako: „ewentualna część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa”), nie dopuszczając alternatywy w postaci „all of the contract” (całości zamówienia). To doprowadziło sąd do słusznego wniosku, że powierzenie całego zamówienia do wykonania przez podwykonawców nie jest możliwe na gruncie przepisów unijnych.
Jak podkreślono w uzasadnieniu, zasadę tę konsekwentnie implementował do porządku krajowego również polski ustawodawca, który w art. 7 pkt 27 pzp ustanowił definicję umowy o podwykonawstwo, jednoznacznie przewidującej możliwość przekazania w podwykonawstwo „części” zamówienia. Podobnie w art. 462 pzp ustawodawca krajowy wyraźnie określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie „części” zamówienia podwykonawcy. W ocenie sądu wykładnia wskazanych powyżej regulacji nie budzi wątpliwości co do tego, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne.
Zdaniem składu orzekającego przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby do sytuacji, w której zamawiający zleciłby realizację zamówienia podwykonawcy zamiast wykonawcy, co byłoby rażąco sprzeczne z zasadą udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa oraz z zasadą transparentności. De facto skutkowałoby to również pozornością czynności złożenia oferty, gdyż rzeczywistym wykonawcą byłby podwykonawca, nie zaś podmiot podpisujący ofertę.
W mojej ocenie ze wszech miar słuszne tezy z przytoczonego wyroku powinny być zatem brane pod uwagę również przy ocenie „stosowności” przypadku korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Skoro wykonawca nie może powierzyć całości zamówienia podwykonawcy, nie powinno być również możliwe korzystanie przez wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia całości warunków udziału w postępowaniu. Prowadziłoby to bowiem do równie pozornej sytuacji – to jest udzielenia zamówienia wykonawcy niezdolnemu do wykonania zamówienia oraz jego realizacji przez podmiot nieskładający oferty w postępowaniu i niezwiązany żadnym kontraktem z zamawiającym.
Przypisy
- Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (DzUrz UE L 94/65).
- M. Lubiszewski, Niesamodzielne wykazywanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 2024, nr 8, s. 36.
Autor
Irena Skubiszak
doktor nauk prawnych; radca prawny, mediator stały w Sądzie Polubownym przy Prokuratorii Generalnej RP, właścicielka Kancelarii ISK
