Analiza orzecznictwa pozwala na ocenę, jak opisać warunki udziału w postępowaniu, aby wybrać wykonawcę z odpowiednimi umiejętnościami, a jednocześnie nie naruszyć konkurencji.
Zasada proporcjonalności, obok zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest jedną z reguł, jakie musi zachować zamawiający podczas przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika to wprost z treści art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp).
Zasada proporcjonalności jest normą, zgodnie z którą zamawiający powinien podejmować działania adekwatne do osiągnięcia założonego celu. Oznacza to, że zastosowane przez niego środki powinny być najbardziej odpowiednie, tj. nieograniczające w sposób nieuzasadniony dostępu wykonawców do postępowania. Wymóg proporcjonalności dotyczy wszystkich czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku przygotowania i przeprowadzenia postępowania. Można powiedzieć, że zasada proporcjonalności chroni wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej (zob. wyrok KIO z 12 września 2023 r., KIO 2527/23).
Jednym z obszarów, w których zasada proporcjonalności bywa naruszana, jest określenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Warunki te mogą dotyczyć następujących cech charakterystycznych czy umiejętności wykonawców:
- zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
- uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;
- sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
- zdolności technicznej lub zawodowej.
Zlecając dane zamówienie, zamawiający musi wyważyć dwa interesy: z jednej strony zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, z drugiej – zagwarantować, że zamówienie zostanie zrealizowane zgodnie z wymogami i z należytą starannością, co prawdopodobnie zagwarantuje tylko doświadczony wykonawca, dysponujący również odpowiednim personelem. Warunki udziału w postępowaniu są więc pewnym sitem, dzięki któremu powyższe założenia zostaną urealnione. Należy pamiętać, że w świetle przepisów pzp sformułowanie określonych warunków udziału w postępowaniu to prawo, a nie obowiązek zamawiającego, co wynika bezpośrednio z przepisu art. 57 pkt 2 pzp. Przepis ten stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że ustawodawca pozostawia zamawiającemu decyzję, czy określić warunki udziału w danym postępowaniu. Jeżeli pewne warunki zamawiający zdecyduje się określić, muszą być one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz muszą umożliwić ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Ustawodawca wyraził to w treści art. 112 pzp, wskazując na konieczność zachowania mechanizmu proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu. Zasada proporcjonalności oznacza, że wyznaczone warunki muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie bez znaczenia jest również ocena sytuacji rynkowej w danej branży. Warunki udziału w postępowaniu nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię, że należycie je wykonają.
Ocena, czy poziom ustalonego warunku udziału w postępowaniu narusza zasadę proporcjonalności, jest ściśle zależna od specyfiki danego zamówienia i od tego, czy zamawiający jest w stanie wykazać, że dane wymaganie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i niezbędne, aby zagwarantować, że wybrany wykonawca będzie dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. Warto przyjrzeć się aktualnemu orzecznictwu Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO, Izba) w tym zakresie.
Wyrok KIO z 2 lutego 2024 r. (KIO 97/24)
Postępowanie prowadzone przez zarząd dróg w dużym mieście wojewódzkim miało na celu wyłonienie wykonawcy, któremu zostaną powierzone naprawa i remonty dróg. Zamawiający określił w dokumentach zamówienia, że mogą się o nie ubiegać wykonawcy, którzy:
- zrealizowali roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 500 tys. mieszkańców polegające na wykonaniu:
- remontów nawierzchni bitumicznych – 200 tys. m2,
- remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 1 tys. t,
- nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 30 tys. m2,
- remontów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 20 tys. m2,
- krawężników kamiennych lub betonowych – 20 tys. m.b.,
- nawierzchni z kostki kamiennej – 1 tys. m2;
- zrealizowali roboty utrzymaniowe na terenach zabytkowych objętych nadzorem konserwatora zabytków w miastach/aglomeracjach miejskich powyżej 500 tys. mieszkańców;
- dysponowali co najmniej jedną osobą mającą:
- uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń,
- minimum 3-letnie doświadczenie przy realizacji robót drogowych na terenach zabytkowych w miastach/aglomeracjach miejskich powyżej 500 tys. mieszkańców, przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich [1].
Jeden z wykonawców uznał te warunki za nadmierne i nieproporcjonalne, a spór w tym zakresie rozstrzygnęła KIO.
W kwestii warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy Izba zwróciła uwagę, że przedmiot zamówienia ma być realizowany w mieście o liczbie mieszkańców przekraczającej 804 tys., a zatem wyższej niż liczba wynikająca z ustalonego warunku udziału. Liczba mieszkańców została potwierdzona informacją z Urzędu Statystycznego w Krakowie. Zwrócono także uwagę, że skoro miasto jest dużym ośrodkiem akademickim i atrakcyjnym turystycznie miejscem, można przyjąć, że liczba jego mieszkańców jest jeszcze większa. Podważając poziom warunku udziału dotyczącego doświadczenia, odwołujący się wykonawca odnosił go do liczby mieszkańców w dzielnicach, w których ma być realizowane zamówienie. Podejście to nie znalazło uznania w stanowisku KIO, która stwierdziła, że dzielnice, w których będzie realizowane zadanie, są częścią dużego miasta, a ich infrastruktura drogowa jest wykorzystywana nie tylko przez mieszkańców tych dzielnic. Wobec tego, zdaniem Izby: „nie sposób traktować dzielnic objętych przedmiotem zamówienia jako wyodrębnionego od reszty miasta obszaru. Zarówno natężenie ruchu, jak i rozwiązania techniczne i sposób zarządzania ruchem oraz organizacji pracy w zakresie remontów bieżących, jest w takim przypadku charakterystyczny dla obszarów o dużym zaludnieniu. Tym samym zamawiający uprawniony jest oczekiwać, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w prowadzeniu robót w dużych skupiskach miejskich. Nie ulega wątpliwości, że roboty drogowe w tak dużym mieście, jak Kraków, wymagają bardziej zaawansowanych umiejętności – nawet jeśli ich zakres terytorialny będzie ograniczony tylko do niektórych dzielnic, będzie im towarzyszyć konieczność uwzględnienia uwarunkowań charakterystycznych dla całego miasta, takich jak natężenie ruchu pieszego i samochodowego, konieczność skoordynowania z innymi projektami czy działalnością służb miejskich. Dodatkowo, jak wskazał zamawiający, dzielnice IV–VII Krowodrza, jest to obszar nieporównywalny do innych obszarów Krakowa, charakteryzujący się największą gęstością zaludnienia i zwartą zabudową zlokalizowaną w centrum miasta”.
Kolejną kwestią, z którą KIO się nie zgodziła, było podważenie racjonalności ustalonego warunku dotyczącego dysponowania osobą mającą doświadczenie przy realizacji robót na terenach zabytkowych. Izba zwróciła uwagę, że prowadzenie robót drogowych na terenach zabytkowych bez wątpienia ma swoją specyfikę. Ponieważ zakres robót będzie wymagać współpracy z konserwatorem zabytków, to zamawiający słusznie przyjął, że wykonawca powinien dysponować osobą ze specjalistycznym doświadczeniem. Nawet jeśli zakres robót prowadzonych na infrastrukturze zabytkowej nie będzie znaczny, to brak takiego doświadczenia może mieć negatywny wpływ na realizację szerszego zakresu prac. Jak trafnie podsumowała Izba: „Proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu i ich przydatność do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia należy odnosić do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i stopnia skomplikowania oraz uwarunkowań, w jakich to konkretne zamówienie będzie realizowane”.
Wyrok KIO z 14 czerwca 2022 r. (KIO 1192/22, KIO 1197/22)
Postępowanie, w którym powstał spór dotyczący poziomu warunków udziału w postępowaniu, dotyczyło wyłonienia wykonawcy budowy budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego dla uniwersytetu medycznego. Jeden z zarzutów obejmował określony stan sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców ubiegających się o to zamówienie. Zamawiający wskazał bowiem, że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100 mln zł. Porównując wysokość wymaganego ubezpieczenia (100 mln zł) do jego wartości (ponad 350 mln zł), Izba nie potwierdziła zarzutu wykonawcy. Nie znalazła uznania także argumentacja odwołującego, zgodnie z którą określony warunek miałby być oderwany od instrumentów ubezpieczeniowych funkcjonujących na rynku ubezpieczeń właściwym dla firm budowlanych i mógłby wyeliminować z udziału w postępowaniu największe firmy w Polsce.
Wyrok KIO z 14 marca 2024 r. (KIO 583/24, KIO 588/24)
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była usługa kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego, prowadził szpital kliniczny. Wykonawca, który wniósł odwołanie, zarzucił zamawiającemu określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia wykonawców ubiegających się o to zamówienie na zbyt niskim poziomie zdolności w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z warunku określonego przez zamawiającego wynikało, że o zamówienie powinni ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali lub nadal wykonują należycie minimum dwie usługi kompleksowego sprzątania (w tym bloku operacyjnego), transportu wewnętrznego oraz czynności pomocniczych o wartości brutto co najmniej 5 mln zł każda, w szpitalach o powierzchni sprzątania co najmniej 25 tys. m2 każdy i o liczbie minimum 300 łóżek każdy. Odwołujący zażądał podwyższenia warunków jedynie poprzez zwiększenie sprzątanej powierzchni o 10 tys. m2 i liczby łóżek o 50 sztuk, nie wyjaśniając jednak, dlaczego zaproponowane zwiększenie ma przełożyć się na lepsze wykonywanie tej usługi w jednostce specjalistycznej. W ocenie odwołującego postawienie warunku udziału w postępowaniu stanowiącego 42% wielkości zamówienia świadczy o ukształtowaniu tego warunku w sposób nieproporcjonalny. Odwołujący nie postawił też żądania wykazania się doświadczeniem w realizacji tego typu usług w placówkach specjalistycznych. Podkreślił jedynie, że podmiot bez doświadczenia w realizacji usług odpowiadających tej, która była zamówiona, nie ma wiedzy umożliwiającej mu precyzyjne zidentyfikowanie wszystkich kosztów i ryzyk kontraktowych oraz ich wycenę. W konsekwencji mniej doświadczeni wykonawcy będą działali na podstawie różnego przekonania co do okoliczności faktycznych i prawnych realizacji zamówienia.
W dalszej części swojego uzasadnienia odwołujący się wykonawca stwierdził, że: „Oczywistym jest, że podmioty, nieposiadające doświadczenia w dużych zamówieniach, bez swojej winy nie uwzględnią wszystkich ryzyk i kosztów kontraktowych, skutkiem czego złożą oferty korzystniejsze cenowo. Wykonawcy, którzy mają wiedzę i doświadczenie w zakresie ww. usług nie złożą tak korzystnych ofert, gdyż działanie takie byłoby kwalifikowane m.in. jako działanie na szkodę spółki skutkujące umyślnym spowodowaniem szkody. Tym samym w postępowaniu faworyzowani są wykonawcy nieposiadający niezbędnego doświadczenia. Dodatkowo ww. warunek (…) narusza zasadę efektywności. Zasada doznaje uszczerbku, gdyż zamawiający, powierzając realizację zamówienia niedoświadczonemu wykonawcy, w sposób dorozumiany godzi się na uzyskanie świadczenia o niższej jakości niż wymagana i potrzebna. Ponadto zamawiający przyjmuje na siebie ryzyko konsekwencji nienależytego wykonania usługi przez takiego wykonawcę, które to ryzyko obejmuje zarówno procesy sądowe o odszkodowania i zadośćuczynienia z powodu wadliwego wykonania usług medycznych skutkujące uszczerbkiem zdrowia lub życia pacjenta, jak i ewentualne ryzyko zastępczego wykonania usługi, w przypadku, gdyby ww. wykonawca porzucił usługę lub nie podołał wymogom np. jakościowym”.
Izba, rozpatrując wniesione odwołanie, przypomniała, co oznacza pojęcie proporcjonalności warunków: mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Ustalenie ich poziomu zależy od rodzaju zamówienia, jego przedmiotu oraz wymagań związanych z realizacją zamówienia, szczególnie stopnia złożoności, ilości, a także przeznaczenia nabywanych robót budowlanych, dostaw lub usług. Jak czytamy w uzasadnieniu wyroku: „O określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia można mówić wówczas, gdy warunki te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Co prawda warunki udziału nie muszą zostać określone w taki sposób, aby każdy wykonawca, który oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych, dostawę produktu lub świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia je spełniał, ale ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania”.
Izba zwróciła również uwagę na fakt, że w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest nabycie produktów lub usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych, wymagania dotyczące udziału w postępowaniu będą z natury niższe niż w przypadku zamówień złożonych. Takiego rodzaju zamówieniem było przedmiotowe postępowanie: przedmiotem zamówienia były usługi sprzątania, usługi pomocnicze przy pacjencie oraz usługi transportu, a nie usługi medyczne.
Wyrok KIO z 18 marca 2024 r. (KIO 545/24, KIO 561/24)
W prowadzonym postępowaniu na kompleksowe utrzymanie czystości, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe szpital postawił warunek dotyczący dysponowania przez wykonawcę podczas realizacji zamówienia co najmniej jedną osobą (tzw. koordynatorem zespołu) do nadzoru i kontroli nad realizowaną usługą, zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia, która będzie miała wykształcenie wyższe medyczne (z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów, techników radiologii, zawodu farmaceuty) oraz będzie znała specyfikę pracy w szpitalu. Osoba taka powinna legitymować się także minimum 3-letnim doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, w zakresie zarządzania oraz nadzoru nad personelem wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych o powierzchni min. 48 tys. m2. Wykonawca zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia podważył wymóg posiadania przez koordynatora zespołu wykształcenia wyższego medycznego. Argumentował, że jest nieuzasadniony potrzebami zamawiającego i dyskryminuje wykonawców, którzy dysponują osobami mającymi niezbędne – zgodnie z treścią warunku – doświadczenie, jednak średnie wykształcenie medyczne.
W części dotyczącej wymaganego wykształcenia koordynatora zespołu Izba uznała zarzut odwołującego się wykonawcy za zasadny. Zakresem zaskarżenia nie była objęta okoliczność, że wykształcenie ma mieć charakter medyczny, lecz wyłącznie poziom tego wykształcenia (tj. wymagane wykształcenie wyższe). W toku rozprawy zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, która pozwalałaby uznać, że osoba wskazana do pełnienia funkcji koordynatora zespołu, legitymująca się wymaganym doświadczeniem, lecz z wykształceniem średnim medycznym, nie mogłaby odpowiedzialnie nadzorować realizacji usług utrzymania czystości. W ocenie Izby samo spełnienie określonych wymagań w zakresie doświadczenia koordynatora zespołu gwarantować będzie wystarczający do realizacji usługi poziom zdolności tej osoby. Będzie też legitymować się ona wykształceniem medycznym (z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów, techników radiologii, zawodu farmaceuty).
Przypisy:
- Rozporządzenie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 sierpnia 2018 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich i badań konserwatorskich przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków albo na Listę Skarbów Dziedzictwa oraz robót budowlanych, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków, a także badań archeologicznych i poszukiwań zabytków (tekst jedn. DzU z 2021 r., poz. 81).
Autor
Sylwia Mosur-Blezel
główny specjalista w instytucji współfinansującej projekty unijne i środowiskowe; odznaczona przez Prezydenta RP Medalem Srebrnym za Długoletnią Służbę
