Ofertowy sposób udzielania zamówień pozaustawowych

Spis treści:

1. Sposób ofertowy – czyli jaki?
2. Otwarty konkurs ofert
3. Zaproszenie do składania ofert
4. Oferty dostępne na rynku i złożone z inicjatywy wykonawcy

Procedury udzielania zamówień pozaustawowych mogą wynikać z innych niż ustawa Prawo zamówień publicznych przepisów, umów o dofinansowanie, a nawet z określonych porozumień międzynarodowych.

W powszechnej praktyce sposoby udzielania zamówień pozaustawowych kształtowane są przede wszystkim wewnętrznymi procedurami, regulaminami czy instrukcjami wydawanymi przez samych zamawiających. Tworzący takie wewnętrzne zarządzenia stoją więc każdorazowo przed wyborem różnych trybów postępowania. Pomocna w tym zakresie może okazać się znajomość sposobów zawierania umów funkcjonujących w praktyce prawnej.

Warto w związku z tym przypomnieć, że ustawa Kodeks cywilny (dalej: kc) oraz wynikająca z niego praktyka wskazują na istnienie w tym obszarze określonych modeli postępowania. Zaliczyć można do nich przede wszystkim: model ofertowy, model negocjacyjny oraz przetarg. Analizując omawianą w artykule kwestię, warto nieco więcej uwagi poświęcić modelowi ofertowemu.

Sposób ofertowy – czyli jaki?

Niezbędnym elementem realizacji ofertowego modelu udzielenia zamówienia jest istnienie oferty, którą należy rozumieć jako oświadczenie woli wykonawcy, wyrażające gotowość do zawarcia umowy o określonej treści.

Złożenie oferty powoduje szereg konsekwencji. Najistotniejszą z nich jest stan związania oferenta ofertą i – co za tym idzie – istnienie uprawnienia do przyjęcia oferty przez jej adresata (tj. zamawiającego jako tzw. oblata). Związanie ofertą można określić jako pozostawanie w oczekiwaniu na zawarcie umowy. Jeśli w tym czasie oferent otrzyma od zamawiającego oświadczenie o przyjęciu oferty, to umowa dochodzi do skutku, a tym samym następuje udzielenie zamówienia publicznego. Związanie ofertą pozwala więc zamawiającemu na podjęcie decyzji o udzieleniu zamówienia.

Oczekiwanie na ewentualne przyjęcie oferty może być ograniczone czasowo. Składający ofertę może wskazać termin, w jakim będzie oczekiwał odpowiedzi od oblata. Wskazanie terminu nie jest jednak obowiązkowe, a niewskazanie go nie prowadzi do unieważnienia oferty. Jeśli oferent nie oznaczy terminu na udzielenie odpowiedzi przez oblata, termin związania ofertą określa się na podstawie kc, biorąc pod uwagę sposób złożenia oferty.

Konsekwencją związania ofertą jest też jej nieodwołalność. Oznacza to, że oferent nie może zasadniczo przez kolejne swoje oświadczenia znieść obowiązku zawarcia umowy w razie przyjęcia oferty przez oblata. Jednak w stosunkach między przedsiębiorcami (w rozumieniu art. 431 kc) oferta może być odwołana przed zawarciem umowy, jeżeli oświadczenie o odwołaniu zostało złożone drugiej stronie jeszcze przed wysłaniem przez nią oświadczenia o przyjęciu oferty. Oferty nie można odwołać, jeśli wynika to z jej treści lub gdy określono w niej termin przyjęcia (art. 66 § 1 kc).

Cechy czynności, jaką jest złożenie oferty, to również jednoznaczność i stanowczość oświadczenia woli. Oznacza to, że korzystanie z systemu przedstawienia oferty i jej przyjęcia, jako sposobu zawarcia umowy, możliwe jest dopiero wówczas, gdy oferent na tyle precyzyjnie określi prawa i obowiązki wynikające z przyszłej umowy, że oblat może przyjąć ofertę przez prostą czynność akceptującą, np. poinformowanie o przyjęciu oferty. Zakres podstawowej treści oferty wyznaczają konieczne, istotne (lub również dodatkowe) postanowienia przyszłej umowy.

Przyjęcie oferty oznacza akceptację umowy na warunkach określonych w treści oferty (tzw. zasada lustrzanego odbicia). Choć model ofertowy przynosi zamawiającemu istotne korzyści, rodzi jednocześnie ważkie konsekwencje. Udzielający zamówienia musi być świadomy tego, że samo przyjęcie oferty skutkuje zobowiązaniem do przyjęcia świadczenia zgodnego z umową i do zapłaty wynagrodzenia wykonawcy za należyte wykonanie umowy.

W obrębie samego modelu ofertowego wyodrębnić można różne sposoby zawierania umów, np.:

• otwarty konkurs ofert,
• zaproszenie do składania ofert,
• wybór oferty spośród ofert dostępnych na rynku albo wybór oferty złożonej zamawiającemu z inicjatywy wykonawcy.

Podkreślić przy tym trzeba, że nie nazwy wskazanych sposobów są istotne, lecz wynikające z nich charakterystyczne działania zamawiającego.

Otwarty konkurs ofert

W pierwszym rzędzie należy zwrócić uwagę na sposób udzielania zamówień bazujący na otwartym konkursie ofert. W systemie zamówień publicznych konkurs występuje w przynajmniej trzech znaczeniach:

1. jako opis czynności części postępowania prowadzącego do udzielenia zamówienia publicznego na usługi (art. 78 tzw. dyrektywy klasycznej);
2. jako opis niebędącej udzieleniem zamówienia publicznego postaci publicznego przyrzeczenia nagrody za wykonanie i przeniesienie prawa do pracy konkursowej (art. 7 pkt 8 pzp);
3. jako opis jednego ze sposobów udzielenia zamówienia publicznego.

Konkurs ofert w zamówieniach pozaustawowych należy łączyć z procedurą udzielenia zamówienia, która bazuje na przyrzeczeniu publicznym. Ścisły związek konkursu z przyrzeczeniem publicznym ujawnia się jedynie w przypadku tzw. otwartego konkursu ofert, w którym zaproszenie do składania ofert zawarte jest co najmniej w ogłoszeniu. Z cywilnoprawnego punktu widzenia ogłoszenie stanowiące zaproszenie do składania ofert jest oświadczeniem woli zamawiającego, które jednak nie jest składane określonej osobie.

Ofertowy model zawarcia umowy realizowany w postaci otwartego konkursu ofert obejmuje następujące
czynności:

1. upublicznienie zaproszenia przez zamawiającego do złożenia oferty;
2. czynność złożenia oferty przez przynajmniej jednego wykonawcę;
3. badanie i ocenę złożonych ofert;
4. w przypadku możliwości wyboru oferty – oświadczenie zamawiającego wobec wykonawcy o jej przyjęciu.

Zaproszenie do składania ofert

Nieco inaczej przedstawiać się będzie sytuacja, w której zaproszenie do składania ofert kierowane będzie wyłącznie do imiennie wskazanych wykonawców (tzw. zamknięty konkurs ofert). Zaproszenie do składania ofert jest więc odrębną konstrukcyjnie procedurą udzielenia zamówienia pozaustawowego. Występuje wówczas, gdy zaproszenie to nie ma charakteru publicznego. Jednocześnie nie wyklucza to możliwości kierowania zaproszenia do złożenia oferty zarówno do jednego, wskazanego podmiotu, jak i do ich większej liczby. W drugim przypadku zaproszenie inicjuje współzawodnictwo zainteresowanych podmiotów w ubieganiu się o zamówienie publiczne, co odpowiada wspomnianej wyżej sytuacji konkursowej. Jednak sytuacja ta nie jest – jak wskazano wyżej – otwartym konkursem ofert. Zaproszenie skierowane do jednego podmiotu nie prowadzi do stanu konkurencji.

To, co stanowi o istocie zaproszenia do składania ofert, przejawia się w istnieniu indywidualnej propozycji zawarcia umowy na warunkach przedstawionych w ofercie. Oczywiście propozycja zawarcia umowy wynikająca z zaproszenia nie ma definitywnego charakteru, ponieważ uwarunkowana jest oceną złożonej oferty pod kątem zgodności z warunkami określonymi w zaproszeniu oraz zdolności finansowej zamawiającego, a w przypadku złożenia więcej niż jednej oferty – klasyfikacją oferty najkorzystniejszej.

Zaproszenia do składania ofert lub zapytania ofertowego nie należy też traktować jako oferty zamawiającego. Jeśli zwraca się on do potencjalnych wykonawców z prośbą o udzielenie informacji o warunkach świadczonych przez nich usług, o cenie lub rodzaju dostawy, to nie składa oferty, a jedynie zaprasza do jej złożenia.

Ofertowy model zawarcia umowy na skutek zaproszenia obejmuje zatem przynajmniej następujące czynności:

1. zaproszenie przez zamawiającego do złożenia oferty;
2. czynność złożenia oferty przez przynajmniej jednego wykonawcę;
3. badanie i ocenę złożonych ofert;
4. w przypadku możliwości wyboru oferty – oświadczenie zamawiającego wobec wykonawcy o jej przyjęciu.

Oferty dostępne na rynku i złożone z inicjatywy wykonawcy

W ramach modelu ofertowego wskazać można również inne, szczególne sposoby udzielenia zamówienia pozaustawowego. Obejmują one wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert dostępnych na rynku oraz wybór oferty złożonej z inicjatywy konkretnego wykonawcy konkretnemu zamawiającemu. Sposoby te określa się niekiedy jako „transakcje bezpośrednie” charakteryzujące się pewną swobodą, która wynika z braku wymogu zebrania i porównania ofert. O specyfice tego sposobu przesądza okoliczność, że wybierane oferty nie są wywoływane przez zamawiającego zaproszeniem (upublicznionym czy indywidualnym).

Taki sposób udzielenia zamówienia znajduje najczęściej zastosowanie w najdrobniejszych zakupach. Pozyskanie przez zamawiającego informacji o ofertach dostępnych na rynku następuje zazwyczaj poprzez tzw. sondaż rynkowy czy rozeznanie rynku, które nie wymaga zaangażowania wykonawców. W takim wypadku pracownicy zamawiającego korzystają np. z internetu, katalogów producentów albo informacji uzyskanych w siedzibie sprzedawcy, sklepie czy hurtowni. Z kolei w przypadku inicjatywy samego wykonawcy zamawiający otrzymuje zazwyczaj drogą elektroniczną lub faksem ofertę wykonania określonej usługi czy sprzedaży konkretnych produktów.

Aby przyjąć ofertę w ramach transakcji bezpośredniej, zazwyczaj nie trzeba zachowywać szczególnej formy. Co więcej, w praktyce handlowej często dochodzi do tego przez tzw. czynności konkludentne. Przykładem takiego zachowania może być wzięcie towaru z półki, wysłanie maila, kliknięcie linku albo nawet skorzystanie z automatu biletowego czy parkingowego.

Autor

Ewaryst Kowalczyk

prawnik, profesor Uniwersytetu Zielonogórskiego, doktor habilitowany nauk prawnych, ekspert z zakresu finansów publicznych w licznych instytucjach