Bez wątpienia skuteczna ochrona interesów wykonawcy w sytuacji stwierdzenia, że treść opisu narusza uczciwą konkurencję, polega na skorzystaniu z procedury odwoławczej. Kiedy warto odwołać się do KIO?

Opisanie przedmiotu zamówienia jest jedną z kluczowych czynności w postępowaniu, której celem jest przekazanie wykonawcy informacji o potrzebach zamawiającego w zakresie zlecanych dostaw, usług lub robót budowlanych. Swoboda zamawiającego przy konstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia podlega licznym ograniczeniom, a wadliwy opis niesie za sobą wiele negatywnych konsekwencji. Zaliczamy do nich m.in. nieuzasadnione ograniczanie kręgu potencjalnych wykonawców, utrudnienie prawidłowej kalkulacji ceny, a nawet powstanie sporu odnośnie do zakresu lub parametrów świadczenia na etapie realizacji umowy. Wskazane skutki należy uznać za godzące zarówno w interes publiczny, jak i prywatny. W celu ich uniknięcia kluczowa jest weryfikacja opisu przedmiotu zamówienia w toku składania ofert oraz odpowiednie reagowanie na wykryte nieprawidłowości.

Zasady tworzenia opisu

Przepisy art. 99–103 pzp wyznaczają sposób opisywania przedmiotu zamówienia. Ustawodawca wytyczył zatem odgórne zasady tworzenia takiego opisu, a wykonawca ma prawo wymagać, by zamawiający przestrzegał tych zasad.

Na podstawie wskazanych regulacji można zdefiniować zasady tworzenia opisu przedmiotu zamówienia, których respektowanie przez zamawiającego jest z perspektywy wykonawcy szczególnie istotne. Wedle tych zasad opis musi być jednoznaczny, precyzyjny i uzasadniony faktycznymi potrzebami zamawiającego. Ponadto musi gwarantować przestrzeganie zasad równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Opis co do zasady nie może zawierać znaków towarowych. Wyjątki oraz reguły dotyczące korzystania z nich zostały opisane przez ustawodawcę.

Niejednoznaczny opis

Zamawiający często nie przestrzegają kluczowej zasady, która stanowi, że opis musi być jednoznaczny i wyczerpujący. Nie oznacza to jednak zakazu używania w opisie języka odpowiedniego dla danej branży. Istotne jest bowiem to, by opis był zrozumiały dla wykonawców działających na danym rynku dostaw, usług lub robót budowlanych.

Trzeba pamiętać, że na podstawie treści opisu wykonawca identyfikuje rodzaj, zakres oraz wymagany sposób realizacji zamówienia, a także oblicza adekwatną cenę za jego realizację. Z tego względu za niedopuszczalne należy uznać pomijanie przez zamawiającego w treści opisu wszelkich ustaleń istotnych dla wysokości ceny. Przykładowo jeżeli zamawiający zamierza przekazać pewne dostawy lub usługi, które powinny zostać wykorzystane w trakcie realizacji zamówienia, to jest zobowiązany do poinformowania o tym wykonawców przez stosowne zapisy opisu przedmiotu zamówienia.

Wady postępowania, które wykonawca może zdefiniować, to nie tylko brak precyzyjności opisu, ale również próba obciążenia go ciężarem samodzielnego doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia (określenia zakresu i sposobu jego realizacji) przez udział w wizji lokalnej.

Opis naruszający uczciwą konkurencję

Prawo zamówień publicznych chroni z jednej strony interes zamawiającego (interes publiczny), z drugiej zaś nakazuje przestrzegać zasad równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Opisując przedmiot zamówienia, zamawiający powinien mieć na uwadze potrzebę zachowania równowagi między rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy. Zasada stanowiąca o zakazie tworzenia opisu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, powinna być interpretowana w ten sposób, że dopuszczalne jest określanie parametrów zamówienia, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie, nawet jeżeli doprowadzi to w większym lub mniejszym stopniu do ograniczenia konkurencji (zob. wyrok KIO z 21 marca 2022 r., KIO 534/22). Niedopuszczalne jest natomiast opisywanie przedmiotu zamówienia w celu preferowania określonego wykonawcy lub uniemożliwienia udziału w postępowaniu przez wykonawcę zdolnego do „zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego” (zob. wyrok KIO z 14 lutego 2022 r., KIO 248/22).

Do wad opisu godzących w uczciwą konkurencję zalicza się:

• pozorowaną konkurencyjność,
• wygórowane wymagania,
• wymagania dyskryminujące,
• łączenie różnych pod względem rodzaju zamówień w jednym postępowaniu, bez możliwości składania ofert częściowych.

Pozorowana konkurencyjność występuje w przypadku opisania przedmiotu zamówienia w sposób tak szczegółowy, że wymagania będzie mógł spełnić tylko jeden konkretny produkt. Co prawda nie będzie on wprost nazwany, ale wymogi i parametry przedmiotu zamówienia zostaną określone w taki sposób, że spełnienie ich wymusi konieczność dostarczenia jednego konkretnego produktu. Takie wady są niekiedy identyfikowane w toku weryfikacji postępowań na dostawę samochodów, w których zamawiający wskazuje pewien zbiór cech, które wykazuje tylko jeden pojazd. W tym kontekście autorka zwraca uwagę, że każdorazowo podejrzane jest określenie parametrów „w sposób sztywny” przez jednoznaczne wskazanie pożądanej jednostki zamiast parametrów minimalnych, jakie musi spełniać oferowany produkt (zob. uchwała KIO z 12 września 2019 r., KIO/KD 58/19).

Opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego. A contrario z opisem nieuzasadnionym mamy do czynienia wówczas, gdy wymagania wobec świadczenia są wygórowane względem potrzeb i celów publicznych, jakim ma służyć jego realizacja. Jaskrawym przykładem tworzenia opisu nieznajdującego uzasadnienia w potrzebach zamawiającego są postępowania na zakup bardzo luksusowych samochodów osobowych, które mają służyć pracownikom zamawiającego do realizacji celów służbowych.

Sformułowania użyte w opisie nie mogą mieć charakteru dyskryminacyjnego, tj. nie mogą wprowadzać nadmiernych i nieznajdujących uzasadnienia w potrzebach zamawiającego wymogów prowadzących do eliminacji z postępowania określonej grupy wykonawców.

Jako przykład takiego naruszenia wskazuje się stawianie wymogu, by wykonawcą był wyłącznie producent lub by wykonawca posiadał autoryzację producenta.

Naruszeniem jest także określenie wymagań odnoszących się do działania wykonawców w obrębie danego terytorium, np. przez zobowiązanie wykonawcy do posiadania autoryzowanego serwisu na terytorium Polski (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z 3 marca 2015 r., I SA/Ke 24/15).

Za opis naruszający uczciwą konkurencję należy również uznać taki, który zobowiązuje wykonawcę do realizacji dodatkowych świadczeń różnego rodzaju, które nie są niezbędne do wykonania konkretnego przedmiotu zamówienia. Łączenie różnych zamówień w jedno może zakłócać konkurencję przez utrudnienie lub nawet uniemożliwienie pozyskania zamówienia przez wykonawców działających na danym rynku świadczeń. Przykładem utrudnienia konkurencji jest zobowiązanie wykonawcy robót budowlanych do realizacji w ramach zawartej umowy dostawy niezwiązanej z głównym przedmiotem zamówienia. Przykładem bezprawnego połączenia dwóch zamówień w jedno w sposób uniemożliwiający konkurencję jest objęcie jedną umową dostawy i usług przesyłowych gazu, w sytuacji gdy na rynku usług przesyłowych obowiązuje monopol, a na rynku dostaw istnieje konkurencja.

Warto podkreślić, że działaniem sprzecznym z prawem jest nie tylko doprowadzenie przez zamawiającego do faktycznego utrudniania uczciwej konkurencji, gdy zastosuje określone zapisy w opisie, ale również gdy doprowadzi do pojawienia się takiej możliwości utrudnienia konkurencji (zob. wyrok KIO z 19 sierpnia 2022 r., KIO 2009/22).

Naruszenia w zakresie posługiwania się znakami towarowymi

Co do zasady przedmiotu zamówienia nie opisuje się przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Od tej reguły jest wyjątek, który uzasadnia tego rodzaju rozwiązanie, w przypadku gdy z przyczyn obiektywnych inny sposób opisu byłby niezrozumiały i nieprecyzyjny. Używanie znaku towarowego w tych wyjątkowych sytuacjach powoduje pojawienie się bezwzględnego obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych oraz opisania kryteriów równoważności. Kryteria te muszą być określone w dokumentach zamówienia, tak aby każdy wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu miał wiedzę o tym, co należy rozumieć przez pojęcie równoważności.

Wada opisu w zakresie równoważności

Choć wydaje się, że zasady te są jednoznaczne, wciąż jednym z najczęściej identyfikowanych błędów jest „wada opisu w zakresie równoważności”. Występuje ona, gdy zamawiający:

• nadużywa znaków towarowych,
• zaniecha dopuszczenia rozwiązań równoważnych lub
• realizuje obowiązek dopuszczenia równoważności w sposób iluzoryczny.

Zamawiający nie może używać znaków towarowych w każdym przypadku. Jak wynika wprost z przepisu art. 99 ust. 5 pzp, przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. W każdym więc przypadku, gdy istnieje obiektywna możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaków towarowych, zamawiający powinien się do tego zastosować. Konieczność posłużenia się opisem, w którym występuje znak towarowy, wymaga z kolei uzasadnienia szczególnym rodzajem zamówienia lub niemożnością opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych.

Rozwiązania równoważne

W przypadku odwołania się do znaku towarowego zamawiający jest zobowiązany dopuścić rozwiązania równoważne. Pojęcie to jest ogólne i bardzo pojemne. Ustawodawca nie zdefiniował równoważności z prostej przyczyny. To bowiem zamawiający, który nabywa świadczenie, ma znać na tyle jego specyfikę, by móc to pojęcie dookreślić stosownie do okoliczności danego postępowania i własnych potrzeb. Pojęcie równoważności nigdy nie może oznaczać tożsamości świadczenia wymaganego i oferowanego. Przeczyłoby to bowiem istocie obowiązku dopuszczenia produktów równoważnych, a możliwość ich oferowania czyniłoby pozorną.

Tylko zatem jednoznaczne zdefiniowanie kryteriów świadczących o równoważności czyni możliwość złożenia ofert równoważnych rzeczywistą. Umożliwia to również weryfikację ofert złożonych jako „równoważne” pod kątem spełnienia wymogów zamawiającego.

Kryteria równoważności powinny być określone przez sformułowanie katalogu zamkniętego. Wykonawca musi zatem dostać jednoznaczne wytyczne, że spełnienie tylko tych konkretnych parametrów sprawi, że oferowane przez niego rozwiązanie zostanie przyjęte jako zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Powinno się zatem unikać wskazywania, że o równoważności świadczą zwroty: „m.in.” czy „w szczególności”.

Mając na uwadze powyższe, opis będzie obarczony wadą, gdy:

• zamawiający wymaga znaku towarowego i nie odnosi się w ogóle do równoważności;
• zamawiający wymaga znaku towarowego i dopuszcza rozwiązania równoważne, ale bez zdefiniowania kryteriów równoważności;
• zamawiający wymaga znaku towarowego i dopuszcza rozwiązania równoważne w sposób pozorny, przykładowo przez sformułowanie definicji równoważności odpowiedniej dla wszystkich użytych znaków towarowych, np. przez pojęcie rozwiązania równoważnego należy rozumieć świadczenie o parametrach nie gorszych niż to opatrzone znakiem towarowym.

Reakcja na stwierdzone nieprawidłowości

Prawidłowy opis zabezpiecza zarówno interes zamawiającego dotyczący możliwości uzyskania oczekiwanego świadczenia, jak i interes wykonawcy rozumiany jako możliwość uczciwego konkurowania na danym rynku dostaw, usług lub robót budowlanych. Z tego powodu na zamawiającym ciąży obowiązek tworzenia opisu przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu ustawowych wytycznych, wykonawca natomiast jest zobowiązany do przeprowadzenia weryfikacji w tym zakresie.

Wykonawca realizuje swój obowiązek w drodze zapytania do treści SWZ lub przez wniesienie odwołania. Podejmując decyzję o tym, która z reakcji będzie w danych okolicznościach właściwa, należy mieć na uwadze zarówno terminy na wniesienie odwołania, jak i terminy wyznaczone na udzielenie przez zamawiającego odpowiedzi na pytania skierowane przez wykonawców.

Wykonawca ma niewiele czasu na interweniowanie w drodze odwołania, ponieważ te dotyczące treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie stosownie 5 lub 10 dni. Krótszy termin dotyczy postępowań prowadzonych w reżimie krajowym, dłuższy zaś tych prowadzonych w reżimie unijnym. Zdarzeniem wszczynającym bieg terminu jest publikacja ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentu zamówienia. Termin ten upływa zatem wcześniej niż ustawowy termin na udzielenie odpowiedzi wyznaczony stosownie na 2, 4 lub 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Kierując pytanie do SWZ i oczekując na udzielenie odpowiedzi, wykonawca powinien więc brać pod uwagę to, że w tym czasie pozbawia się prawa do kwestionowania zasadności opisu w drodze odwołania.

Autor

Katarzyna Bełdowska

prawnik, współpracownik kancelarii prawnej; pracownik kadry kierowniczej administracji samorządowej; autorka wielu publikacji na temat zamówień publicznych