Od tego, czy udzielone zamówienie jest dostawą, usługą czy też robotą budowlaną, zależy, które przepisy pzp znajdą zastosowanie. W tym kontekście powstają duże rozbieżności w zakresie zamówień na wykonanie instalacji fotowoltaicznych.

Należy na początku wskazać, że ustalenie, czy udzielane zamówienie ma charakter dostawy czy też roboty budowlanej, ma szczególne konsekwencje w zakresie ogłoszenia zamówienia w poprawnym publikatorze. Przypomnieć trzeba, że zamówienia na roboty budowlane mają o wiele większy tzw. próg unijny, tj. kwotę, od której ogłoszenie należy przekazać do publikacji do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Brak takiego ogłoszenia jest z kolei podstawą do unieważnienia umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania, a w zakresie zamówienia dofinansowanego ze środków zewnętrznych – do nałożenia na zamawiającego korekty finansowanej nawet do 100% wartości wydatków kwalifikowalnych. Zatem udzielając zamówienia na wykonanie instalacji fotowoltaicznych, zamawiający powinien szczegółowo przeanalizować jeg zakres rzeczowy, a także cel tego zamówienia, aby móc je prawidłowo zakwalifikować. Ma to szczególne znaczenie dla zamówień, w których wartość robót budowlanych przekracza wartość samych paneli fotowoltaicznych oraz ich instalacji.

Na omawianą problematykę trzeba spojrzeć w dwojaki sposób. Po pierwsze warto rozważyć, do którego rodzaju zamówienia należy zakwalifikować wykonanie instalacji fotowoltaicznej niepołączonej z pracami, które bez żadnych wątpliwości można uznać za roboty budowlane. Po drugie trzeba wziąć pod uwagę zamówienia mieszane, tj. obejmujące wykonanie instalacji fotowoltaicznej, któremu towarzyszą często w szerokim zakresie roboty budowlane w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2022 r., poz. 1710 ze zm.; dalej: pzp).

Podstawowe definicje

Pierwszą kluczową kwestią niezbędną dla rozstrzygnięcia omawianego problemu jest prawidłowe rozumienie definicji dostaw oraz robót budowlanych określonych w pzp. Zgodnie z art. 7 pkt 4 pzp ilekroć w pzp jest mowa o dostawach, należy przez to rozumieć nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. W kontekście omawianej problematyki trzeba wskazać na końcowy fragment tej definicji, tj. objęcie nią również rozmieszczenia określonych rzeczy ruchomych oraz ich instalację. Zatem udzielając zamówienia na dostawy, należy pamiętać, że ich instalacja zawsze będzie elementem tego zamówienia, który należy uwzględnić przy szacowaniu wartości zamówienia, a który z kolei co do zasady nie będzie miał wpływu na inną jego klasyfikację.

Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 21 pzp ilekroć w pzp jest mowa o robotach budowlanych, należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (DzUrz WE L 340 z 16.12.2002, s. 1, ze zm.), zwanego dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Trzeba w tym miejscu wyraźnie zaznaczyć, że w przeciwieństwie do definicji dostaw pojęcie robót budowlanych nie ma uniwersalnego charakteru, którym można się posiłkować, klasyfikując dane zamówienie. W przypadku robót konieczne jest bowiem sięgnięcie do rozbudowanych wykazów i przyporządkowanie do nich planowanego zamówienia.

Ponadto definicja robót budowlanych zawarta w pzp jest definicją autonomiczną, która dotyczy wyłącznie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może być przenoszona na grunt innych przepisów, w szczególności szeroko rozumianego prawa budowlanego lub cywilnego. Nie należy również zapominać, że przyjęcie definicji autonomicznej – odrębnej dla postępowania o udzielenie zamówienia – nie oznacza, że zamawiający, chcąc przeprowadzić proces inwestycyjny, będzie zwolniony z dokonania czynności z zakresu prawa budowlanego, o ile przepisy prawa wymagają od inwestora podjęcia określonych czynności [1].

Kwestia obowiązków, jakie nakładają na inwestorów przepisy prawa budowlanego, jest czasem błędnie odczytywana przez organy rozstrzygające o prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przykładem może być uchwała KIO:

Uchwała KIO z 13 grudnia 2019 r. (KIO/KD 75/19)

„(…) zamawiający błędnie wskazywał, że kwalifikując zamówienie jako usługę, kierował się wartością głównej części zamówienia, tj. zakupem oraz montażem paneli fotowoltaicznych. Po pierwsze, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane dotyczy zawsze sytuacji, kiedy przepisy powszechnie obowiązującego prawa kwalifikują przedmiot zamówienia jako roboty budowlane. Fakt, że konkretna praca jest montażem elementu, nie oznacza, że nie jest robotami budowlanymi, jeśli podlega prawu budowlanemu. Zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Stosownie do art. 2 pkt 8 ustawy Pzp przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”.

Jak można zauważyć, Izba w swojej uchwale błędnie postawiła znak równości między robotami budowlanymi w znaczeniach nadawanych im przez poszczególne ustawy o zamówieniach publicznych a robotami budowlanymi w rozumieniu przepisów budowlanych. Jest to nieuzasadnione, ponieważ dopiero określone wykazy robót budowlanych wskazane w pzp lub poprzednio obowiązujących aktach prawnych w tej materii określały, co jest robotą budowlaną. Na marginesie należy również zaznaczyć, że wykonanie instalacji fotowoltaicznej zostało przez zamawiającego błędnie zakwalifikowane jako usługa.

Wykaz robót budowlanych

Analizując wykazy robót budowlanych, należy zwrócić uwagę, że w załączniku nr II do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (DzUrz UE L 94 z 28.03.2014; dalej: dyrektywa 2014/24/UE) w żadnym miejscu nie została wprost wymieniona instalacja paneli fotowoltaicznych lub żadna inna pozycja, która miałaby w sposób jasny i niebudzący żadnych wątpliwości klasyfikować tego rodzaju zamówienia jako roboty budowlane. Na tym tle powstaje jednak pewna wątpliwość dotycząca relacji załącznika nr II do dyrektywy 2014/24/UE w stosunku do Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), który również został wymieniony w pzp w definicji robót budowlanych.

Załącznik nr II do dyrektywy 2014/24/UE jest bowiem zdecydowanie ogólniejszy niż Wspólny Słownik Zamówień. Przykładowo w pierwszym z nich można odszukać klasę robót 45.22 (Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych). Klasa tych robót została opisana następującym kodem CPV: 45261000, który zawiera w sobie kod 45261215-4 dotyczący „Pokrywania dachów panelami ogniw słonecznych”. Jednocześnie ogniwa słoneczne czy też inaczej ogniwa fotowoltaiczne nie zostały wymienione w żadnym innym miejscu – ani we Wspólnym Słowniku Zamówień, ani w załączniku nr II do dyrektywy 2014/24/UE. Dodatkowo wspomniana klasa 45.22 została opisana komentarzem, który obejmuje: „wykonywanie konstrukcji dachowych, wykonywanie pokryć dachowych, izolację wodoszczelną”. Jak się wydaje, uznanie wykonania instalacji fotowoltaicznych za robotę budowlaną musiałoby przybrać działanie polegające na rozszerzaniu przykładowo pojęcia konstrukcji dachowej lub pokrycia dachowego, czego w ocenie autora nie da się racjonalnie zrobić.

Analizując, czy dane zamówienie stanowi robotę budowlaną w rozumieniu pzp, pierwszeństwo w tym zakresie należy dawać treści zawartej w załączniku nr II do dyrektywy 2014/24/ UE, a tylko posiłkować się Wspólnym Słownikiem Zamówień. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, „dla każdej klasy w tabeli podano komentarz wskazujący na czynności, które dana klasa obejmuje, a które, choć powiązane lub zbliżone, są zakwalifikowane do innej klasy bądź wykraczają poza definicję robót budowlanych. Dodatkowo w ostatniej kolumnie znajduje się odwołanie do kodów CPV, które jeszcze szczegółowiej wskazują czynności objęte daną klasą. Jeżeli więc zamówienie obejmuje wymienione w tabeli czynności, które można opisać za pomocą kodu CPV rozpoczynającego się od liczby 45, to należy zakwalifikować je jako roboty budowlane” [2]. W tym przypadku więc nie należy tłumaczyć kodów CPV w ten sposób, że każdy zaczynający się od liczby 45 będzie robotą budowlaną w rozumieniu pzp. Zawsze należy w pierwszej kolejności przyporządkować dany zakres zamówienia do katalogu czynności wymienionych w załączniku nr II do dyrektywy 2014/24/UE.

Roboty instalacyjne

Kwestia wykonania instalacji fotowoltaicznych i uznania ich za robotę budowlaną była również przedmiotem zachowującego aktualność orzecznictwa sądów administracyjnych. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 maja 2016 r. (II GSK 70/15) oddalającym skargę kasacyjną wskazano, że instalacja kolektorów słonecznych na budynkach mieszkalnych i użyteczności publicznej nie stanowi roboty budowlanej. Orzeczenie to zapadło na kanwie stanu faktycznego, w którym gmina zakwalifikowała tę pracę jako roboty budowlane, twierdząc, że kolektory słoneczne stanowią element instalacji ogrzewczej wodnej. W jej ocenie pełniły one w tej instalacji funkcję źródła ciepła, analogiczną do innych źródeł, takich jak kotłownia czy węzeł ciepłowniczy:

Wyrok NSA z 12 maja 2016 r. (II GSK 70/15)

„Konsekwencją kwalifikacji wykonania instalacji solarnej do kategorii robót budowlanych jest [zatem] konieczność przyjęcia, że wszelkie zakupy urządzeń niezbędnych do wykonania tej instalacji, w tym zakup kolektorów składają się na dostawy niezbędne do wykonania robót budowlanych, podobnie jak w przypadku innych instalacji (np. wodociągowych) objętych klasą 45.33. Nie można natomiast [w ocenie gminy] przyjąć, iż celem udzielonego zamówienia była dostawa kolektorów słonecznych, a nie wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu instalacji budowlanej, jaką jest instalacja solarna. (…) [Ze stanowiskiem strony skarżącej nie zgodził się Sąd, który wskazał:] zauważyć należy, że wbrew skarżącemu kasacyjnie instalacja kolektorów słonecznych nie stanowi robót budowlanych w rozumieniu ww. przepisu [art. 2 pkt 8 pzp z 2004 r.], gdyż nie została wymieniona w wykazie robót budowlanych zawartym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. wydanym na podstawie art. 2c p.z.p. Gmina wskazywała, że instalacja kolektorów słonecznych powinna być przypisana do grupy 45.3 (wykonywanie instalacji budowlanych), klasa 45.31, ewentualnie 45.33 lub 45.34, jednakże brak jest ku temu jakichkolwiek podstaw. Należy zgodzić się z Sądem I instancji, który przyjął za organem, że niemożliwe jest zakwalifikowanie instalacji kolektorów słonecznych do klasy 45.33 obejmującej wykonanie instalacji cieplnych, wodnych, wentylacyjnych i gazowych. Komentarz do powyższej klasy wylicza, że są to instalacje wodociągowe i sanitarne, instalacje gazowe, urządzenia i przewody grzewcze, wentylacyjne lub klimatyzacyjne, systemy spryskiwaczy. Katalog ten nie obejmuje w swym zakresie instalacji kolektorów słonecznych i co najistotniejsze, klasa 45.33 obejmuje jedynie instalacje wewnętrzne budynku, w związku z tym nie może dotyczyć instalacji kolektorów słonecznych na budynkach”.

Jak już wskazano wyżej, również w obecnie obowiązujących przepisach komentarz do tej klasy nie obejmuje instalacji kolektorów słonecznych, a ponadto instalacja ogniw fotowoltaicznych nie znajduje się nawet wśród kodów CPV dotyczących klasy 45.33. Z tego też względu stanowisko NSA jest ze wszech miar uzasadnione, nie sposób bowiem tylko na podstawie klasy 45.33 klasyfikować instalacji fotowoltaicznych jako robót budowlanych.

Zamówienia mieszane

Zamówienia na wykonanie instalacji fotowoltaicznej często zawierają w sobie zakres prac, który faktycznie należy uznać za robotę budowlaną. Niejednokrotnie zakres robót budowlanych jest zdecydowanie większy (droższy) niż ten obejmujący dostawę urządzeń oraz ich instalację i oczywiście jest połączony z uzyskaniem pozwolenia na budowę. Powstaje zatem pytanie, jak na bazie ustawy pzp klasyfikować takie zamówienia i jakie przepisy stosować.

Zgodnie z art. 27 ust. 1 pzp jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia. Z kolei stosownie do treści art. 27 ust. 2 pzp jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie: 1) usługi i dostawy lub 2) usługi i usługi społeczne oraz inne szczególne usługi – główny przedmiot zamówienia określa się przez ustalenie, która z szacowanych wartości danych usług lub dostaw jest wyższa. Ustęp 2 tego przepisu nakazujący określać zamówienia przez wartość szacunkową dotyczy wyłącznie zamówień mieszanych, które obejmują dostawy i usługi. Gdy zamówienie zawiera w sobie roboty budowlane i dostawy lub usługi, konieczne jest natomiast spojrzenie na główny przedmiot zamówienia. Jak wskazuje się w komentarzach do pzp: „Dla ustalenia, który z przedmiotów jest głównym, znaczenie będzie miał przede wszystkim cel udzielanego zamówienia, np. jeżeli główna potrzeba zamawiającego zaspokajana jest przez pozyskanie obiektu budowlanego, to głównym przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, zaś dostawy materiałów i urządzeń podlegających wbudowaniu w ramach wykonywanych prac mają charakter pomocniczy. Główny przedmiot zamówienia nie musi być tą częścią zamówienia, która ma najwyższą wartość – ustalenie wartości poszczególnych rodzajów zamówienia nie jest niezbędne do rozstrzygnięcia o tym, które przepisy (regulujące udzielanie poszczególnych rodzajów zamówień) będą miały zastosowanie. Możliwa jest sytuacja, gdy świadczenia pomocnicze towarzyszące z punktu widzenia celu realizacji danego przedsięwzięcia mają wartość wyższą niż świadczenie główne. Jednocześnie jednak oszacowanie wartości poszczególnych świadczeń może być jednym z elementów branych pod uwagę przy kwalifikacji” [3].

Jak słusznie wskazał NSA w przytoczonym wyżej wyroku, „nie budzi wątpliwości, że roboty budowlane związane z instalacją kolektorów słonecznych są świadczeniami mającymi – przy ich dostawie – charakter uboczny, dodatkowy, roboty te służą jedynie umożliwieniu korzystania z nabywanego urządzenia poprzez jego instalację. Instalacja stanowi, co prawda, element niezbędny do uruchomienia urządzenia, ale sama nie tworzy odrębnego celu zamówienia”.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie autora wykonanie instalacji fotowoltaicznej zawsze będzie stanowiło dostawę w rozumieniu pzp i nie zmienia tego konieczność wykonania w pewnym zakresie (choćby droższym) robót budowlanych, w tym uzyskania pozwolenia na budowę.

Przypisy

1. Zob. M. Stachowiak, komentarz do art. 7, [w:] W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021.
2. Tamże.
3. M. Stachowiak, komentarz do art. 27, [w:] W. Dzierżanowski i in., dz. cyt.

Autor

Grzegorz Józefiak

radca prawny specjalizujący się w prawie zamówień publicznych oraz obsłudze prawnej inwestycji infrastrukturalnych