Odpowiednie stosowanie klauzuli standstill wiąże się z szeregiem prawnych wymogów. Szczegółowo analizujemy regulacje i orzecznictwo związane z tym zagadnieniem.
Ochrona interesu wykonawcy korzystającego ze środków ochrony prawnej nie byłaby pełna, gdyby zamawiający, przed rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO, Izba) w zakresie zaskarżonej czynności, mógł zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego i tym samym uniemożliwić wykonawcy wnoszącemu odwołanie uzyskanie zamówienia publicznego. Z tego względu ustawodawca krajowy, w ślad za przepisami wspólnotowymi, wprowadził do systemu zamówień publicznych tzw. klauzulę standstill. Określa ona minimalny okres, przypadający po wyborze najkorzystniejszej oferty, w którym zawieszona jest dopuszczalność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Konieczność stosowania tej klauzuli wyjaśnił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE).
Wyrok TSUE z 18 stycznia 2024 r. (C-303/22)
„W tym względzie należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że zgodnie z art. 2a ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie zapewniają, aby podmioty, o których mowa w art. 1 ust. 3 tej dyrektywy, dysponowały czasem wystarczającym na skuteczne odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia podjętych przez instytucje zamawiające, poprzez przyjęcie koniecznych przepisów uwzględniających minimalne warunki określone w szczególności w tym art. 2a ust. 2.
Ten ostatni przepis określa minimalne okresy zawieszenia typu standstill, podczas których w następstwie decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego nie można zawrzeć umowy dotyczącej tego zamówienia. (…)
Artykuł 2a ust. 2 dyrektywy 89/665 określa w ten sposób terminy zawieszenia z mocy prawa zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu zapewnienia skuteczności środka odwoławczego, który może zostać wniesiony przez podmioty wymienione w art. 1 ust. 3 tej dyrektywy od takiej decyzji o udzieleniu zamówienia”.
Terminy standstill w Polsce
W postępowaniach dotyczących zamówień klasycznych o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej je, zgodnie z art. 264 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp), zamawiający może co do zasady zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób.
Z kolei w postępowaniach krajowych, zgodnie z art. 308 ust. 2 pzp, zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego co do zasady w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 10 dni w przypadku przesłania inną metodą.
Okres standstill a wniesienie odwołania
Nie można zapomnieć o przepisie art. 577 pzp, który wydłuża okres standstill w razie wniesienia odwołania od wybory najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z tą regulacją w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Zwrócić należy w tym miejscu szczególną uwagę na to, że przepis art. 577 pzp mówi o ogłoszeniu odpowiednio wyroku lub postępowania, a nie ich doręczeniu. Zamawiający nie musi więc czekać z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego aż do momentu otrzymania na piśmie wyroku Izby z uzasadnieniem.
Co równie istotne, z analizowanego przepisu wynika, że okres standstill nie rozciąga się na postępowania skargowe. W praktyce oznacza to, że zamawiający mimo wniesienia skargi na orzeczenie KIO do Sądu Zamówień Publicznych może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, do którego odnosi się skarga.
Jak określić termin standstill?
Porównanie przepisu art. 264 i 308 ust. 2 pzp z przepisem art. 515 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp prowadzi do jednoznacznego wniosku, że okres standstill odpowiada terminom, w jakich wykonawca może wnieść odwołanie wobec czynności zamawiającego, jaką jest wybór oferty najkorzystniejszej. W ślad za tym okres standstill należy liczyć w taki sam sposób, jak termin do wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc w szczególności z uwzględnieniem art. 509 pzp. W ujęciu praktycznym okres standstill powinien skończyć się wraz z upływem terminu do wniesienia odwołania, chyba że odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zostało wniesione – w takim przypadku zgodnie z art. 577 pzp okres ten wydłuża się do zakończenia postępowania odwoławczego.
W ujęciu formalnym przypomnieć należy, że zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Okres zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego liczy się więc przede wszystkim w sposób wynikający z art. 111 kc. Zgodnie z tym przepisem termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia (§ 1). Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie (tu: wybór najkorzystniejszej oferty, a w zasadzie zawiadomienie wykonawcy o tej czynności), nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło (§ 2). Nadto należy uwzględnić art. 115 kc przesądzający, że jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznawany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, to termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. Rozwiązanie to koresponduje z dyspozycją art. 8 ust. 5 pzp, który potwierdza, że dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.
Przykład określania terminu standstill można wskazać, powołując się na jeden z wyroków Izby:
Wyrok KIO z 27 października 2021 r. (KIO 3007/21)
„Jak wynika z akt postępowania, zamawiający zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej przesłał przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 4 października 2021 r. Pięciodniowy termin na wniesienie odwołania (zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp), upływał dnia 11 października 2021 r., gdyż 5 dniem (9 października) była sobota, a zgodnie z przepisem art. 509 ust. 1 i 2 Pzp, terminy oblicza się według przepisów prawa cywilnego. Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Wobec brzmienia art. 308 ust. 2 i 3, art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 509 ust. 1 i 2 Pzp, nie jest możliwe uznanie za zasadną argumentacji o braku korelacji przepisów związanych z terminem na podpisanie umowy z terminem na wniesienie odwołania. Nie po to ustawodawca nałożył tzw. standstill na okres pomiędzy zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej a dniem podpisania umowy, aby zamawiający swobodnie regulowali ten czas uznając, że skoro termin na zawarcie umowy upłynął w sobotę, to już w poniedziałek może zawrzeć umowę, nie uwzględniając okoliczności, że w tym okresie inny wykonawca może wnieść odwołanie. (…) Czynność zamawiającego de facto prowadziłaby do uniemożliwienia odwołującemu złożenia odwołania w terminie przyjętym przez ustawodawcę i niedopuszczalnego skrócenia tego terminu przez zamawiającego”.
Uwzględniając omówione powyżej przepisy i stanowisko Izby, w praktyce zamawiający decyzję o dacie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego powinien podjąć po potwierdzeniu, że w wyznaczonym do tego terminie nie wypłynęło do niego odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej. Jeśli takie odwołanie wpłynęło, termin zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego może zostać wyznaczony dopiero po zakończeniu postępowania odwoławczego.
Wyjątki od zasady standstill
Ustawodawca w celu zachowania spójności i racjonalności systemu przewidział sytuacje, w których dochowanie okresu standstill nie jest wymagane. Sytuacje te zostały określone – w kontekście postępowań odnoszących się do zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne – w art. 264 ust. 2 pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminu standstill, jeżeli:
- w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie:
- przetargu nieograniczonego złożono tylko jedną ofertę,
- przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz partnerstwa innowacyjnego złożono tylko jeden wniosek albo złożono tylko jedną ofertę i upłynął termin do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia wniosku albo w następstwie wniesienia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze;
- umowa w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w ramach dynamicznego systemu zakupów albo na podstawie umowy ramowej
Z kolei w postępowaniach krajowych kwestię tę reguluje art. 308 ust. 3 pzp, wprowadzając określone wyjątki od klauzuli standstill. Zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminu standstill, jeżeli:
- w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie:
- podstawowym złożono tylko jedną ofertę,
- partnerstwa innowacyjnego złożono tylko jeden wniosek albo złożono tylko jedną ofertę i upłynął termin do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia wniosku albo w następstwie wniesienia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze;
- umowa w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo na podstawie umowy ramowej.
Wyjątki od zasady standstill są bardzo podobne w postępowaniach unijnych i krajowych. Generalnie w trybach konkurencyjnych zasada standstill nie obowiązuje, gdy została złożona tylko jedna oferta lub odpowiednio wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a więc w założeniu nie ma wykonawcy, który chciałby zaskarżyć wybór najkorzystniejszej oferty. Natomiast w trybach, w których ograniczono konkurencyjność (negocjacje bez ogłoszenia) lub konkurencyjność jest chroniona przez specyfikę danego rozwiązania systemowego (umowy ramowe, dynamiczny system zakupów), brak zasady standstill staje się regułą.
Z uwagi na specyfikę trybu (brak wyboru oferty najkorzystniejszej) okres standstill nie obowiązuje również przy zawieraniu umów w trybie zamówienia z wolnej ręki, choć w przypadku takich umów pamiętać należy o pewnym wyjątku, który ma zbliżone do klauzuli standstill cechy. Mowa o przepisie art. 216 ust. 2 pzp, zgodnie z którym zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11–14 pzp (tzw. zamówienie in house) nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie in house.
Zwolnienie z zakazu zawarcia umowy w okresie standstill
Mówiąc o sytuacjach, w których możliwe jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego bez oczekiwania na upływ okresu standstill, należy wspomnieć również o rozwiązaniu wynikającym z art. 578 pzp. W sytuacji gdy z uwagi na wniesienie odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty okres standstill, zgodnie z art. 577 pzp, wydłuży się do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowania w sprawie, zamawiający może złożyć do KIO wniosek o uchylenie tego zakazu.
Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli:
- niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy.
Izba w postanowieniu z dnia 14 stycznia 2022 r. (KIO/W 1/22) zasadnie przypomina, że „jako wyjątek, instytucja uchylenia zakazu zawarcia umowy podlega stosowaniu zgodnie z zasadami przewidzianymi dla wyjątków, czyli ściśle i z zachowaniem ostrożności przy ustalaniu możliwości ich zastosowania w danym stanie faktycznym. Jednocześnie, wobec braku zdefiniowania pojęcia interesu publicznego w Pzp, przyjmuje się, że za interes publiczny należy uznać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Wskazane powyżej przesłanki uchylenia zakazu zawarcia umowy zamawiający obowiązany jest wykazać w treści złożonego wniosku”.
Izba, wydając rozstrzygnięcie na podstawie art. 578 ust. 2 pkt 1 pzp, musi więc ustalić, jakie konsekwencje wiążą się z niezawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego w czasie, jaki wyznaczony jest do rozstrzygnięcia wniesionego odwołania. W szczególności musi odpowiedzieć na pytanie, czy dalsza zwłoka w zawarciu umowy nie spowoduje poważnego zagrożenia dla dóbr chronionych, takich jak porządek publiczny, zdrowie i życie mieszkańców gminy. Następnie ustalenia te należy porównać ze skutkami, jakie wiążą się z zawarciem umowy o zamówienie publiczne przed rozstrzygnięciem merytorycznym Izby w sprawie wniesionego odwołania. Ocena w tym zakresie musi być zindywidualizowana, tj. musi uwzględniać okoliczności faktyczne danej sprawy.
Warto w tym miejscu przywołać także postanowienie Izby z 25 stycznia 2022 r. (KIO/W 2/22), w którym czytamy: „zbyt późne wszczęcie postępowania nie może usprawiedliwiać skorzystania z wyjątkowej, na gruncie Pzp instytucji, jaką jest możliwość zawarcia umowy za zgodą Krajowej Izby Odwoławczej przed rozpoznaniem odwołania”. Sama więc okoliczność, że dalsza zwłoka w zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego może wiązać się z negatywnymi konsekwencjami dla interesu publicznego, nie jest okolicznością przesądzającą, jeżeli sam zamawiający swoimi działaniami lub zaniechaniami doprowadził do tego, że wcześniejsze zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie było możliwe.
Odnosząc się natomiast do drugiej z przesłanek do uchylenia zakazu zawarcia umowy, należy przywołać postanowienie Izby z 2022 r. i wynikające z niego wnioski.
Postanowienie KIO z 3 stycznia 2022 r. (KIO/W 110/21)
„Fakt kilkukrotnego skorzystania przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej nie może sam w sobie świadczyć o działaniu wyłącznie z zamiarem uniemożliwienia zawarcia umowy. (…) Przesłanki uchylenia zakazu zawarcia umowy, określnej w art. 578 ust. 2 Pzp nie można utożsamiać z opinią zamawiającego o niezasadności wniesionego odwołania. Przesłanka ta dotyczy bowiem sytuacji, w której z uwagi na konkretne okoliczności towarzyszące danemu postępowaniu, widoczne jest, że celem wniesienia odwołania nie jest ochrona praw wykonawcy, a jedynie uniemożliwienie zawarcia umowy. Jeżeli natomiast odwołanie zmierza do zapewnienia wykonawcy rzeczywistej ochrony prawnej, nawet gdyby finalnie okazało się ono niezasadne, nie może być utożsamiane z działaniem w celu uniemożliwienia zawarcia umowy. (…) Izba nie ocenia zasadności zarzutów odwołania, lecz bada, czy zamawiający uprawdopodobnił, że w postępowaniu, w którym złożono wniosek, zachodzą szczególne okoliczności pozwalające stwierdzić, że wnosząc odwołanie wykonawca nie zmierza do ochrony swoich praw, a jedynie do uniemożliwienia zawarcia umowy”.
Również więc w odniesieniu do tej przesłanki ocena musi być zindywidualizowana, tj. odnosząca się do okoliczności faktycznych danej sprawy. Nie może też wkraczać w merytoryczną ocenę wniesionego w sprawie odwołania, a winna skupiać się wyłącznie na okolicznościach faktycznych towarzyszących jego wniesieniu.
Skutki niedochowania okresu standstill
Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed upływem okresu standstill, w przypadku gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego było sprzeczne z przepisami pzp, jest podstawą do unieważnienia umowy.
Wniosek ten wynika z art. 457 ust. 1 pkt 2 pzp, zgodnie z którym umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł ją z naruszeniem art. 264 pzp lub art. 308 ust. 2 lub 3 pzp albo art. 577 pzp – jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy.
Równocześnie z przepisu art. 554 ust. 3 pkt 2 pzp wynika, że o unieważnieniu umowy w sytuacji niedochowania okresu standstill może zdecydować Izba – w wyroku kończącym postępowanie odwoławcze. Unieważnienie umowy z uwagi na niedochowanie okresu standstill w szeregu wypadków nie wymaga więc wytoczenia odrębnego postępowania przed sądem powszechnym.
Zgodnie z przywołanym przepisem, uwzględniając odwołanie, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, a więc przykładowo do zawarcia umowy doszło z naruszeniem przepisów odnoszących się do okresu standstill, Izba może:
- unieważnić umowę;
- unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć na zamawiającego karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu;
- nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Ustawodawca pozostawił Izbie ocenę, czy w danym przypadku, w danych okolicznościach faktycznych lepszym rozwiązaniem – z uwagi na specyfikę sytuacji (np. możliwość zwrotu świadczeń) i interes publiczny – będzie unieważnienie umowy jako takiej (traktowanie jej jak niezawartej), czy jedynie unieważnienie jej „w części” połączone z nałożeniem na zamawiającego kary finansowej.
Autor
Katarzyna Skiba-Kuraszkiewicz
radca prawny, partner w Square Advisory
