Jednym z fundamentów prawidłowego przebiegu postępowań jest składanie przez wykonawców rzetelnych oświadczeń i innych dokumentów, które pozwalają zamawiającemu na dokonanie oceny ofert na podstawie faktów i w konsekwencji na sprawiedliwy wybór tej najkorzystniejszej. Wprowadzenie do obrotu nieprawdziwych informacji nie tylko zakłóca ten proces, ale może także prowadzić do poważnych konsekwencji dla wykonawcy.
Nieprawdziwa informacja to taka, która jest sprzeczna z rzeczywistością. W kontekście zamówień publicznych nieprawdziwe informacje przekazane przez wykonawcę w toku postępowania mogą wprowadzić w błąd zamawiającego, co w konsekwencji może doprowadzić do błędnej oceny ofert oraz zakłócenia uczciwej konkurencji. Wprowadzenie w błąd to nie tylko przedstawienie informacji nieprawdziwych, ale też przekazanie tych prawdziwych, prowadzących jednak do mylnej oceny rzeczywistości przez zamawiającego (są to np. informacje niekompletne). Innymi słowy, nastąpi ono wówczas, gdy wykonawca, poprzez świadome działanie, wywoła u zamawiającego „fałszywy obraz rzeczywistości”.
Wyrok KIO z 17 marca 2021 r. (KIO 510/21)
„Wprowadzenie w błąd polega na tym, iż dana osoba (sprawca) swoimi podstępnymi zabiegami doprowadza drugą osobę (pokrzywdzonego) do mylnego wyobrażenia o określonym stanie rzeczy. Za błąd w znaczeniu potocznym należy uznać niezgodność między obiektywną rzeczywistością a jej odbiciem w świadomości człowieka, czyli mylne wyobrażenie o rzeczywistym stanie spraw lub brak takiego wyobrażenia”.
Nieprawdziwe informacje przyjmują różne formy, m.in. mogą to być zniekształcone dane dotyczące parametrów wpływających na ocenę spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy mogą również celowo ukrywać istotne okoliczności, które mogłyby wpłynąć na ocenę ich wiarygodności podmiotowej w zakresie niepodlegania wykluczeniu. W praktyce zdarzają się też przypadki manipulowania informacjami na temat cech oferowanego przez siebie lub konkurencję świadczenia.
Obowiązek należytej staranności
Wedle założeń ustawodawcy weryfikacja wykonawcy odbywa się w dużej mierze na podstawie złożonych przez niego oświadczeń własnych. Sprawia to, że oświadczenia złożone przez wykonawcę traktowane są często na równi z dokumentami wystawionymi przez podmiot zewnętrzny.
Wykonawca jest zobowiązany do zachowania należytej staranności przy składaniu oświadczeń i dokumentów w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Wyrok KIO z 8 października 2024 r. (KIO 3104/24)
„W przypadku oceny należytej staranności należy brać pod uwagę przede wszystkim działania przedsiębiorcy w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, która musi uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą rzetelnością, dokładnością w działaniu itd. Za takiego profesjonalistę należy uznać co do zasady wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego”.
Tym samym zamawiający bada i ocenia oferty, przyjmując domniemanie prawdziwości złożonych przez wykonawcę informacji. Wykonawcy zobowiązani są więc do składania rzetelnych, niewprowadzających zamawiającego w błąd informacji pod rygorem nie tylko odpowiedzialności karnej, ale też poniesienia negatywnych konsekwencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nieprawdziwe informacje a podstawa do wykluczenia wykonawcy
Zgodnie z przepisami pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który:
- w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8);
- w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10).
Obie przesłanki wykluczenia mają charakter fakultatywny. Oznacza to, że jeżeli zamawiający ich nie przewidzi w danym postępowaniu, nie będzie mógł z nich skorzystać. Zgodnie z postanowieniami art. 109 ust. 2 pzp jeżeli zamawiający przewiduje zastosowanie w stosunku do wykonawcy fakultatywnych przesłanek wykluczenia, wskazuje je w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Według regulacji zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp wykluczenie może nastąpić wówczas, gdy na skutek zawinionego działania wykonawcy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd odnośnie do spełnienia przez wykonawcę warunków podmiotowych, tj. warunków udziału w postępowaniu, podstaw wykluczenia czy kryteriów selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego.
Poza celowym działaniem przesłanka może zaistnieć, gdy zachowanie wykonawcy będzie się cechowało rażącym niedbalstwem. Pojęcie to odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Przypisanie określonej osobie rażącego niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji (zob. wyrok KIO z 12 maja 2017 r., KIO 836/17).
Do zawinionego wprowadzenia w błąd nie dojdzie, jeżeli wykonawca działa w dobrej wierze, czyli pozostaje w błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że przekazuje informacje zgodne ze stanem faktycznym.
Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp wykluczenie z postępowania może natomiast nastąpić wówczas, gdy przedstawione przez wykonawcę informacje miały potencjał do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie jest zatem wymagane, aby to rzeczywiście wystąpiło. Taka sytuacja może polegać zarówno na przedstawieniu informacji, które są obiektywnie nieprawdziwe (fałszywe), jak i informacji prawdziwych, które mogą prowadzić zamawiającego do błędnego wniosku (np. przekazanie mu nieważnego certyfikatu). Przedstawienie informacji wprowadzających w błąd musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Pociągnięcie wykonawcy do odpowiedzialności możliwe jest zatem nawet w przypadku wykazania jego nieumyślnej winy, czyli w sytuacji gdy przewidział możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale mimo to nie podjął odpowiednich środków ostrożności lub gdy wykonawca nie przewidział możliwości wprowadzenia w błąd zamawiającego, mimo że przy zachowaniu należytej staranności powinien był to zrobić.
Niezbędny do wykazania obu omawianych przesłanek, potencjalny i istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego wystąpi, jeżeli w toku weryfikacji okaże się, że przekazanie prawdziwych informacji skutkowałoby odrzuceniem oferty. Nie jest przy tym wymagane, by oferta ta była najwyżej oceniona oraz co z tym związane, by wykonawca miał realne szanse na uzyskanie zamówienia. Przedstawienie informacji nieprawdziwej, która nie podlega ocenie przez zamawiającego, nie stanowi podstawy wykluczenia z postępowania.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp. Wykluczenie następuje nie tylko w postępowaniu, w którym zamawiający został wprowadzony w błąd, ale też w przypadkach, o których mowa w:
- art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp – w okresie 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;
- art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp – w okresie 1 roku od zaistnienia takiej sytuacji.
Co ważne, nie ma znaczenia, czy zdarzenie to nastąpiło w postępowaniu prowadzonym przez dany podmiot zamawiający. Może ono mieć miejsce w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, niezależnie od prowadzącego je podmiotu zamawiającego.
Nieprawdziwe informacje jako czyn nieuczciwej konkurencji
Przekazanie zamawiającemu nieprawdziwych informacji może również w określonych sytuacjach wypełnić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest bowiem rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wiadomości te dotyczą w szczególności osób kierujących przedsiębiorstwem, wytwarzanych towarów lub świadczonych usług, stosowanych cen czy sytuacji gospodarczej lub prawnej, a ich rozpowszechnianie może polegać na posługiwaniu się nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników, nieprawdziwymi atestami, nierzetelnymi wynikami badań czy nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub usług.
Według orzecznictwa KIO jako czyn nieuczciwej konkurencji należy traktować przekazanie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji na temat specyfiki oferowanych przez siebie świadczeń. Tego rodzaju kwalifikacja może zatem nastąpić w procesie badania treści oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy w zakresie parametrów, cech czy właściwości oferowanego świadczenia czy sposobu jego realizacji, wówczas gdy informacje nieprawdziwe dają wykonawcy przewagę podczas oceny ofert (zob. m.in. wyroki KIO: z 11 września 2024 r., KIO 2895/24, oraz z 19 czerwca 2024 r., KIO 1205/24, KIO 1211/24). Wykonawca dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji nie tylko wówczas, gdy przekazuje nieprawdziwe informacje o własnych świadczeniach. Rozpowszechnianie, o którym mowa, może dotyczyć również informacji o innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, zwłaszcza w kontekście wytwarzanych towarów lub świadczonych usług.
Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp, a ponadto może on odpowiedzieć na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Nieprawdziwe informacje a sankcje karne
Wszystkie składane przez wykonawcę dokumenty i oświadczenia oceniane są nie tylko pod kątem przesłanek wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia złożonej przez niego oferty, ale także w kontekście art. 297 § 1 ustawy Kodeks karny (dalej: kk). Przekazywanie nieprawdziwych informacji może zatem zostać uznane za przestępstwo. Ustawodawca penalizuje działanie polegające na przedkładaniu podrobionego, przerobionego lub nierzetelnego dokumentu albo oświadczenia dotyczącego istotnych okoliczności w celu uzyskania zamówienia publicznego. Sprawca takiego działania podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat. Znamiona tego przestępstwa wypełnia działanie mające na celu uzyskanie zamówienia publicznego przez przedłożenie nierzetelnych dokumentów lub oświadczeń. Nierzetelność może wynikać z informacji, które są niepełne lub zniekształcone w sposób sugerujący rzeczywistość niezgodną z prawdą. W przypadku zamówień publicznych niemal zawsze takie informacje mają istotne znaczenie, co stanowi podstawę do przypisania odpowiedzialności karnej. Dla ponoszenia odpowiedzialności za składanie fałszywych oświadczeń czy dokumentów bez znaczenia pozostaje to, czy wykonawca został o niej poinformowany przed złożeniem „wadliwego oświadczenia”.
Przestępstwo z art. 297 § 1 kk jest ścigane z urzędu, co oznacza, że każdy funkcjonariusz publiczny, zgodnie z art. 304 § 2 ustawy Kodeks postępowania karnego, ma obowiązek zgłoszenia organom ścigania informacji o możliwości jego popełnienia. Tym samym jeżeli urzędnik zauważy,że zamówienie zostało udzielone dzięki przedłożeniu przez wykonawcę podrobionego, przerobionego lub nierzetelnego oświadczenia lub dokumentu, a ich złożenie mogło mieć lub miało istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania, ma obowiązek zawiadomić organy ścigania.
Odpowiedzialność wykonawcy za nieprawdziwe informacje o potencjale podmiotu trzeciego
Choć przepisy pzp nie odnoszą się bezpośrednio do odpowiedzialności wykonawcy za działania lub zaniechania podmiotu, który udostępnia mu swoje zasoby, to w przypadku gdy wykonawca polega na tych zasobach w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca ponosi konsekwencje wynikające z ewentualnych nieprawidłowości w działaniu tego podmiotu, w tym w zakresie przekazania przez ten podmiot informacji nieprawdziwych.
Skład orzekający Izby w wyroku z 16 lutego 2024 r. (KIO 251/24) stanął na stanowisku, zgodnie z którym odpowiedzialność wykonawcy rozciąga się również na działania podmiotu trzeciego w przypadku stwierdzenia podstaw do wykluczenia tego wykonawcy, na którego zasobach wykonawca ten polega, w szczególności jeżeli ocena ta dotyczy informacji nieprawdziwych lub informacji wprowadzających w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp). Izba wskazała, że odmienna ocena w zakresie skutków prawnych wykonawcy występującego jako konsorcjum niż wykonawcy, który polega na zasobach podmiotu trzeciego, prowadziłaby wprost do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Zakaz wymiany informacji nieprawdziwych na prawdziwe
Zgodnie z art. 128 ust. 1 pzp niezłożenie wymaganych w postępowaniu oświadczeń lub dokumentów, a także złożenie ich niekompletnych lub zawierających błędy, skutkuje wszczęciem jednorazowej procedury umożliwiającej wykonawcy uzupełnienie. Jeśli jednak w toku weryfikacji dokumentów okaże się, że dostarczone zamawiającemu oświadczenia lub dokumenty zawierają nieprawdziwe informacje, zastosowanie procedury uzupełnienia w celu zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi nie jest dopuszczalne.
Potwierdził to skład orzekający KIO, który w wyroku z 10 września 2024 r. (KIO 2955/24) wskazał, że przedstawienie przez wykonawcę zamawiającemu nieprawdziwych informacji nie uprawnia do zastosowania instytucji prawnej z art. 128 ust. 1 pzp.
Samooczyszczenie
Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp, może skorzystać z procedury self-cleaningu. Polega ona na udowodnieniu zamawiającemu, że mimo istnienia negatywnych okoliczności podważających jego rzetelność nadal jest on wiarygodnym kontrahentem.
Co do zasady wszelkie wyjaśnienia i dowody konieczne do samooczyszczenia wykonawca powinien złożyć już wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku jednak z tym, że ustawodawca nie przesądził literalnie o tym, jaki jest ostateczny termin na podjęcie tej czynności, w pewnych okolicznościach złożenie wyjaśnień po upływie tych terminów może zostać uznane za dopuszczalne.
TSUE w orzeczeniu z 14 stycznia 2021 r. (C-387/19) opowiedział się za możliwością zastosowania procedury samooczyszczenia zarówno w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania, o ile inne wytyczne nie wynikają w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny z treści dokumentów zamówienia lub z przepisów krajowych.
Wobec obowiązku złożenia przez wykonawcę wraz z ofertą lub wnioskiem oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp, w ramach którego wykonawca wskazuje, czy podlega wykluczeniu na podstawie zastrzeżonych przez zamawiającego przesłanek, nie jest jednak uzasadnione zatajanie informacji o okolicznościach skutkujących wykluczeniem wykonawcy i przekładanie procedury self-cleaningu na późniejszy moment postępowania.
Wykonawca powinien mieć świadomość okoliczności podważających jego rzetelność, które zostały ujęte w podstawach wykluczenia. Tym samym nie ma usprawiedliwienia dla profesjonalisty, który wskazuje w oświadczeniu wstępnym, że nie podlega wykluczeniu, podczas gdy obiektywna analiza faktów przemawia za uznaniem ich za oczywiste.
To po stronie wykonawcy spoczywa odpowiedzialność za rzetelną ocenę własnej sytuacji podmiotowej, którą przedstawia zamawiającemu. Jednocześnie w sytuacji kwestionowania prawdziwości oświadczeń to po stronie kwestionującego taki stan rzeczy leży ciężar wykazania informacji nieprawdziwych mających znaczenie dla decyzji podjętych w postępowaniu.
Zachowanie zasad prowadzenia postępowania
Nieprawdziwe informacje w zamówieniach publicznych stanowią poważne zagrożenie dla sprawiedliwości i przejrzystości postępowań. Mogą prowadzić do nieprawidłowego wyboru wykonawcy, a także do poważnych konsekwencji prawnych. Z tego powodu tak ważne jest, aby zarówno wykonawcy, jak i zamawiający dbali o rzetelność składanych oświadczeń i zachowywali szczególną staranność w procesie przetargowym. Tylko w ten sposób możliwe jest zapewnienie uczciwej konkurencji i efektywnego wydatkowania środków publicznych.
Autor
Katarzyna Bełdowska
prawnik, współpracownik kancelarii prawnej, pracownik kadry kierowniczej administracji samorządowej; autorka wielu publikacji na temat zamówień publicznych
