Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie ważnej umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami pzp. Powinno być więc ono pozbawione wad, szczególnie takich, które mają lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Nierzadko jednak zdarza się, że wada jest poważna i nie da się jej usunąć ze względu na etap postępowania. Wówczas jedynym rozwiązaniem jest jego unieważnienie i udzielenie nowego, pozbawionego wad.

Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powodu wystąpienia w nim wady dopuszczalne jest tylko w przypadku, gdy wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6 pzp). Konieczne jest więc kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności:

1. w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie;
2. naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia;
3. wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Jak w każdym przypadku unieważnienia postępowania przesłanki te podlegają wykładni ścisłej. Nie mogą być więc stosowane w sytuacjach zbliżonych czy podobnych.

Wada postępowania

Wada postępowania może stanowić podstawę unieważnienia postępowania tylko w przypadku, gdy ma na tyle istotny charakter, że nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, które nie wpływają na możliwość zawarcia takiej umowy, nie są wystarczającą podstawą unieważnienia postępowania. Podkreśla się to często w orzecznictwie, np. w wyrokach KIO z 12 kwietnia 2023 r. (KIO 878/23), z 17 marca 2023 r. (KIO 582/23), z 12 kwietnia 2022 r. (KIO 881/22), z 7 kwietnia 2022 r. (KIO 867/22) oraz z 22 września 2017 r. (KIO 1893/17).

Ponadto wada musi być nieusuwalna, czyli taka, której ze względu na etap postępowania nie można skorygować, unieważniając wadliwie dokonaną czynność zamawiającego lub dokonując czynności prawidłowej. Jeśli wadę można usunąć, zamawiający powinien dokonać autokorekty swoich czynności, a nie unieważniać z jej powodu postępowanie.

Brak możliwości zawarcia ważnej umowy

Wystąpienie w postępowaniu nieusuwalnej wady musi pozostawać w związku przyczynowo-skutkowym z brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Przy tym należy brać pod uwagę nie tylko wszystkie przypadki, w których zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie mogła zostać unieważniona w drodze wystąpienia przez podmiot uprawniony z powództwem o stwierdzenie nieważności umowy (nieważność względna umowy, tzw. wzruszalność). Powinno się uwzględniać również sytuację, w której z mocy prawa zawarta umowa jest nieważna (nieważność bezwzględna umowy).

Nieważność względna umowy – przypadki określone w art. 457 ust. 1 pzp

Konstrukcja art. 255 pkt 6 pzp odsyła wyraźnie do art. 457 ust. 1 pzp. Przepis ten enumeratywnie wymienia przypadki naruszenia przepisów ustawy, w których umowa podlega unieważnieniu. Zgodnie z jego treścią umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1. z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2. zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
3. zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4. z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową;
5. z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.

W sytuacji wystąpienia którejkolwiek z przesłanek określonych w tym przepisie, jeśli nie są spełnione okoliczności z art. 457 ust. 2 pzp, umowa podlega unieważnieniu. Z uwagi na zasadę pewności obrotu przesłanki te nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej.

Umowa, obarczona wadami określonymi w art. 457 ust. 1 pzp, jest ważna i wywołuje skutki prawne w niej określone do czasu jej unieważnienia. Unieważnienie umowy co do zasady wywołuje skutek od momentu jej zawarcia (art. 457 ust. 3 pzp). Oznacza to, że umowę traktuje się jako niezawartą, a strony zobowiązane są do wzajemnego zwrotu spełnionych świadczeń na zasadach określonych w art. 494 § 1 kc.

Z żądaniem unieważnienia umowy dotkniętej wadami, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, mogą wystąpić Prezes UZP i wykonawca, przy czym prawo wykonawcy ograniczone zostało do wad określonych w art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp. Jednakże to ten przepis w praktyce wywołuje znaczące rozbieżności interpretacyjne.

Wątpliwości budzi szczególnie kwestia, czy przepisem tym objęta jest jedynie jedna przesłanka związana z naruszeniem obowiązków publikacyjnych czy też przepis ten obejmuje dwie odrębne przesłanki [1] dotyczące:

1. udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy oraz
2. zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów z naruszeniem obowiązków publikacyjnych związanych z zamieszczeniem ogłoszenia wszczynającego postępowanie w BZP lub przekazania ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE lub ze zmianą tego ogłoszenia.

Dwie przesłanki

Zwolennicy drugiego poglądu zasadniczo przyjmują, że z brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, biorąc pod uwagę wykładnię systemową i uwzględniając podstawowe zasady udzielania zamówień, należy wyinterpretować normę prowadzącą do unieważnienia umowy również w przypadku, kiedy udzielenie zamówienia nastąpiło z naruszeniem ustawy. Przy czym chodzi tu nie o jakiekolwiek naruszenie, ale o naruszenie kwalifikowane. Jest to takie, które miało wpływ na wynik postępowania (zob. np. wyrok KIO z 21 marca 2023 r., KIO 610/23).

Jedna przesłanka

W ocenie autorki należy jednak opowiedzieć się za pierwszym stanowiskiem (taką interpretację prezentuje również część doktryny) [2]. Powinno się więc przyjąć, że dyspozycją tego przepisu objęte są jedynie przypadki, w których zamawiający:

1. w ogóle nie zamieścił lub nie przekazał do publikacji ogłosze-nia wszczynającego postępowanie (przypadek ten dotyczy nie tylko udzielenia zamówienia przy zastosowaniu trybów, w których należało opublikować ogłoszenie o zamówieniu, a zostało ono pominięte, ale także udzielenia zamówienia bez publikacji ogłoszenia w konsekwencji nieprawidłowego zastosowania przepisów pzp, np. udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia w wyniku błędnego przekonania o wystąpieniu przesłanek udzielenia zamówienia w tych trybach, udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów pzp w przypadku bezpodstawnego przekonania, że zamówienie może być udzielone z wyłączeniem pzp) lub
2. nie zamieścił w BZP lub nie przekazał do publikacji Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, o ile zmiany tego ogłoszenia miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.

Taka interpretacja w przekonaniu autorki jest zgodna z literalną treścią art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp oraz zakazem dokonywania rozszerzającej wykładni przepisu mającego charakter wyjątku. Ponadto odpowiada intencji ustawodawcy, który w uzasadnieniu do projektu pzp przyjął, że „jako okoliczność, w której umowa podlega unieważnieniu wskazano w art. 457 ust. 1 pkt 1 projektu ustawy sytuację, gdy zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy udzielił zamówienia bez uprzedniego zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo bez uprzedniego przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zmiana ta ma na celu objęcie zakresem przepisu przypadków tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega ono wyłączeniu spod ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy” [3].

Wyrok SO w Warszawie z 27 czerwca 2022 r. (XXIII Zs 39/22)

„Zmiana brzmienia tego przepisu w toku prac legislacyjnych i «dopisanie przecinka» nie oznacza, że «udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy» stało się odrębną, oddzielną od pozostałych, podstawą unieważnienia umowy. Nie twierdziła tak zresztą KIO, dlatego poszukiwała innej podstawy unieważnienia. Owo dopisanie przecinka ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań – początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów. W języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się odpowiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to «lub»). Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia”.

Taki kierunek wykładni prezentowany jest również w części orzecznictwa Izby. W wyroku KIO z 10 maja 2022 r. (KIO 1074/22) Izba dokonała analizy poprzednich, obowiązujących na gruncie pzp z 2004 r., regulacji dotyczących unieważnienia umowy w kontekście obecnych, określonych w art. 457 ust. 1 pzp. Stwierdziła, że „de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia [wynikające z art. 256 pzp], o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności [podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z 3 października 2022 r. (KIO 2460/22)].

Co istotne dla tej sprawy, niedopełnienie przez zamawiającego obowiązku podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy (lub podmiotu z jego grupy kapitałowej), który doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, nie zakłóci konkurencji, nie jest jedną z sytuacji wyszczególnionych w art. 457 ust. 1 pzp. W konsekwencji takie naruszenie art. 85 ust. 1 pzp, niezależenie od jego stopnia i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania przesłanki unieważnienia postępowania uregulowanej w art. 255 pkt 6 pzp. W rozstrzyganej sprawie brak jest zatem prawnych podstaw dla uchylenia się przez zamawiającego od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wybor najkorzystniejszej oferty”.

Nieważność względna umowy na podstawie art. 705 kc

Opowiadając się za wąską wykładnią art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp jako właściwą, należałoby przyjąć, że nie każde udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów pzp, choćby nawet niedające się usunąć i całkowicie wypaczające wynik postępowania, jest objęte dyspozycją tego przepisu i w konsekwencji może stanowić przyczynę unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp.

W przypadkach zatem innych wad postępowania zamawiającym pozostaje jedynie posiłkowanie się art. 705 kc, stosowanym na podstawie art. 457 ust. 5 pzp. Zgodnie przepisem art. 705 kc możliwe jest żądanie unieważnienia zawartej umowy przez organizatora lub uczestnika aukcji albo przetargu, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Na możliwość lub – w niektórych przypadkach – konieczność stosowania tego przepisu wskazuje także orzecznictwo Izby.

W wyroku z 30 marca 2022 r. (KIO 636/22) Izba zwróciła uwagę na zasadność korzystania z art. 705 kc w związku z art. 457 ust. 5 pzp, gdyż „w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zmawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania”.

W wyroku z 16 maja 2023 r. (KIO 1188/23) Izba uznała, że zamawiający – nie opisując wymagań co do części zobowiązań wykonawcy – doprowadził do sytuacji, w której nie wiedziałby, jakie świadczenia zostały mu zaoferowane. Izba zauważyła, że art. 705 § 1 kc „może być również podstawą unieważnienia umowy w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą PZP opisanie przedmiotu zamówienia (w przedmiotowym postępowaniu w ramach spornego kryterium oceny ofert), doprowadza do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływając tym samym na wynik postępowania”.

Na możliwość zastosowania art. 70^5 kc, jako podstawy żądania unieważnienia umowy, wskazała również Izba w wyroku z 26 sierpnia 2022 r. (KIO 2113/22), stwierdzając, że ustalone w postępowaniu kryteria oceny ofert nie pozwalają na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty i porównanie złożonych ofert.

Z kolei w wyroku z 18 kwietnia 2023 r. (KIO 893/23) Izba uznała, że sytuacja, w której zamawiający uniemożliwił „wskutek problemów technicznych związanych z platformą zakupową udostępnioną przez zamawiającego złożenie oferty zainteresowanemu wykonawcy, którego oferta mogła potencjalnie zostać wybrana jako najkorzystniejsza”, wyczerpuje dyspozycję art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 pzp i art. 705 § 1 kc. Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z 9 maja 2022 r. (KIO 1089/22).

Nieważność bezwzględna umowy

Analizując możliwość unieważnienia postępowania z powodu wystąpienia w nim nieusuwalnej wady, należy brać pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej tzw. nieważnością bezwzględną. W takiej sytuacji umowa nie wywołuje żadnych skutków prawnych, jest nieważna z mocy prawa, od początku jej obowiązywania i to bez konieczności występowania o jej unieważnienie.

Podstawowym przepisem dotyczącym nieważności bezwzględnej w polskim prawie cywilnym jest art. 58 kc. Przepis ten wskazuje trzy podstawy nieważności czynności prawnej (umowy):

• sprzeczność z ustawą (przy czym przez pojęcie to należy rozumieć każdy przepis powszechnie obowiązującego prawa),
• dokonanie czynności w celu obejścia ustawy oraz
• sprzeczność z zasadami współżycia społecznego.

Jest to przepis o charakterze generalnym mający zastosowanie do wszystkich czynności prawnych.

W kodeksie cywilnym przewiduje się także wprost przypadki zawarcia umowy obarczonej bezwzględną nieważnością. Jednym z nich, ujętym w art. 387 § 1 kc i znajdującym zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe. W wyroku z 15 lipca 2023 r. (KIO 3207/23) Izba, nawiązując do tego przepisu, uznała, że „zawarcie umowy na dostawę urządzenia, które nie występuje na rynku, byłoby zawarciem umowy o świadczenie niemożliwe w rozumieniu przepisu art. 387 kc. (…) Jest to niemożliwość świadczenia o charakterze obiektywnym, pierwotnym i trwałym, i istniała ona od samego początku opublikowania SWZ, co nie zostało wcześniej zauważone ani przez samego zamawiającego, ani przez żadnego z wykonawców biorących udział w przetargu”.

 

Przypisy

1. Takie stanowisko prezentuje się m.in. w wyrokach KIO z 27 kwietnia 2021 r. (KIO 913/21) oraz z 11 czerwca 2021 r. (KIO 1343/21), a także w komentarzu: UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, wyd. II, Warszawa 2023, komentarz do art. 457 pzp.
2. J. Jerzykowski, [w:] W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex 2021, art. 457, teza 3; Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Sieradzka, Legalis 2022, art. 457, teza 2; E. Wiktorowska, [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. A. Gawrońska-Baran, Lex 2021, art. 457, teza 3.
3. Uzasadnienie projektu pzp, Sejm RP VIII kadencji, druk sejmowy nr 3624, tinyurl.com/4svsw6mm [dostęp: 4.07.2024].

---

Autor

Marzena Jaworska

radca prawny, wspólnik w JMGJ Kancelaria Prawna Sp. j., ekspert i praktyk prawa zamówień publicznych, w tym udzielanych w formule partnerstwa publiczno-prywatnego