W praktyce orzeczniczej KIO rzadko rozpoznaje się odwołania dotyczące zaniechania przeprowadzenia postępowania według pzp.Warto jednak przybliżyć zbadane sprawy, gdyż dotyczą interesujących stanów faktycznych.

Przedmiotem odwołania do prezesa KIO może być – na co warto zwrócić uwagę zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom – niezastosowanie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2022 r., poz. 1710 ze zm.; dalej: pzp) pomimo istnienia takiego obowiązku. Artykuł 513 pkt 3 pzp stanowi bowiem wprost, że odwołanie przysługuje na zaniechanie przeprowadzenia postępowania lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego zobowiązany. Eliminuje to istniejące na gruncie wcześniejszych przepisów wątpliwości na temat możliwości wniesienia środka ochrony prawnej w takich okolicznościach, wskutek czego odmawiano rozpoznawania spraw dotyczących zaniechania zastosowania ustawy.

Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 505 ust. 1 pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W odniesieniu do odwołania na podstawie art. 513 pkt 3 pzp termin na skorzystanie z tej możliwości liczy się od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, czyli o zaniechaniu przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu mimo takiego obowiązku wynikającego z przepisów pzp.

W praktyce orzeczniczej KIO są tylko nieliczne przypadki rozpoznawania odwołań na zaniechanie przeprowadzenia postępowania według pzp, ale te, które miały miejsce, dotyczą interesujących stanów faktycznych. Warte są przybliżenia tym bardziej, że w doktrynie rzadko analizuje się ten temat.

Aneks do umowy zamiast przeprowadzenia postępowania

Jedno z pierwszych orzeczeń KIO wydanych na skutek odwołania z powołaniem się na art. 513 pkt 3 pzp stanowi wyrok Izby z 19 lutego 2021 r. (KIO 18/21). Jest on o tyle istotny, że KIO odniosła się w nim także do wniosku zamawiającego dotyczącego odrzucenia odwołania m.in. na podstawie art. 528 pkt 1 pzp, tj. ze względu na to, że w sprawie nie znajdują zastosowania przepisy pzp. Izba nie zgodziła się z zamawiającym, ponieważ odwołanie dotyczyło niewątpliwie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisów pzp oraz poprzednio obowiązujących ustaw, jak również nie zachodziło żadne z przewidzianych wyłączeń. Tym samym za błędną uznano argumentację zamawiającego opierającą się na potrzebie rozgraniczenia przepisów pzp obecnie obowiązujących i wcześniejszych. Ponadto Izba za chybione uznała twierdzenie, że bieg terminu rozpoczynał się wraz z powzięciem przez odwołującego informacji o podpisaniu przez zamawiającego oraz wykonawcę listu intencyjnego w sprawie aneksowania umowy.

Zdaniem KIO listu tego nie należało traktować jako dokumentu, który był ostatecznym zobowiązaniem stron, zawierał bowiem tylko ich intencje, które nie mogły ostatecznie przesądzać o tym, że umowa na pewno zostanie zawarta. W opinii Izby za dokument zawierający ostateczne zobowiązania stron bez wątpienia należało uznać dopiero aneks do umowy, a tym samym odwołujący nie prędzej niż w tym dniu uzyskał informację, że zamawiający nie przeprowadzi postępowania, o które wnosił odwołujący. Termin na zaskarżenie zaniechania należało zatem liczyć dopiero od tego dnia.

Rozpoznając natomiast kwestie merytoryczne, Izba stwierdziła brak spełnienia przesłanki dotyczącej powierzenia realizacji zamówienia uzupełniającego dotychczasowemu wykonawcy oraz konieczności „powtórzenia tego samego rodzaju zamówień”. W związku z tym zamawiający zamiast aneksować umowę powinien był w tym zakresie przeprowadzić postępowanie w jednym z trybów przewidzianych w pzp. Czynności tej jednak zaniechał. Co istotne, w odpowiedzi na odwołanie zamawiający sam przyznał, że przeprowadzenie tego rodzaju procedury było możliwe, ale postanowił skorzystać w tym przypadku z zawarcia aneksu z wykonawcą. Podsumowując, KIO stwierdziła, że zamawiający, zawierając aneks z wykonawcą, dopuścił się naruszenia przepisów pzp.

Błędna klasyfikacja przedmiotu zamówienia?

Kolejny przykład wniesienia odwołania na zaniechanie zastosowania pzp przez zamawiającego, choć nieskuteczny, stanowi sprawa, której dotyczył wyrok KIO z 22 października 2021 r. (KIO 2885/21). Zamawiający, upubliczniając zapytanie ofertowe, uznał, że jego zamówienie dotyczy dostaw sprzętu wojskowego w rozumieniu art. 7 pkt 36 lit. a pzp, czyli zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a jego wartość jest mniejsza niż progi unijne. Zdaniem jednak odwołującego zamawiający nieprawidłowo zakwalifikował przedmiot zamówienia, w związku z tym powinien udzielić zamówienia jako zamówienia klasycznego. Swoją ocenę oparł na twierdzeniu, że przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań definicyjnych sprzętu wojskowego opisanych w art. 7 pkt 22 pzp, ponieważ jego odbiorcą i użytkownikiem mają być jednostki policyjne, a nie wojskowe, które nie pełnią funkcji, dla których przeznaczone są zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Izba po analizie obowiązujących w tym zakresie regulacji uznała za niezasadne zarzuty naruszenia art. 513 pkt 3 pzp w związku z art. 2 ust. 1 pkt 3 i art. 3 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 36 i art. 22 pzp.

Wyrok KIO z 22 października 2021 r. (KIO 2885/21)

„Nie da się przy tym, w ocenie Izby, jednoznacznie ustalić granicy pomiędzy zamówieniami realizowanymi w dziedzinie obronności, a tymi, które podyktowane są i związane z interesami bezpieczeństwa państwa. Może się bowiem zdarzyć, że zamawiający w dziedzinie obronności zamawiają newralgiczny sprzęt, roboty budowlane i usługi, które nie mają charakteru lub celu wojskowego. Z kolei inne organy państwa czy też formacje, których zadaniem i rolą jest dbanie o bezpieczeństwo wewnętrzne, będą dokonywały zakupów sprzętu wojskowego. W okolicznościach niniejszej sprawy nie było sporne między stronami, że zamawiane karabiny wyborowe Accuracy International mieszczą się w pojęciu sprzętu wojskowego”.

Z kolei policja jest formacją, która realizuje cele z zakresu bezpieczeństwa państwa nie tylko w sposób administracyjny, ale zwłaszcza w militarny. Izba ponadto podkreśliła, że przepisy pzp, wdrażając dyrektywę obronną, nie precyzują, jakie podmioty i w jakim zakresie mogą nabywać sprzęt wojskowy. Jednym z kluczowych argumentów KIO było uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, w którym zaproponowano, aby projektowana definicja legalna pojęcia „sprzęt wojskowy” zawarta w dodawanym tą ustawą art. 2 pkt 8a obejmowała swoim zakresem wyposażenie wojskowe „zaprojektowane albo zaadaptowane do potrzeb wojskowych, używane jako broń, amunicja lub materiały wojenne, o przeznaczeniu wojskowym albo niewojskowym związanym z zapewnieniem bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej lub Unii Europejskiej” [1]. W świetle proponowanej definicji wymienione wyposażenie będzie mogło być wykorzystywane nie tylko w celach wojskowych, ale również przez inne służby wykonujące zadania w zakresie obronności i bezpieczeństwa. Należy podkreślić, że projektowana definicja, nie przewidując ograniczeń dotyczących używania sprzętu wojskowego przez służby inne niż te, których podstawowymi obowiązkami są zadania z dziedziny obronności, sprawia, że używanie omawianego wyposażenia przez inne formacje niż wojsko nie powoduje utraty przez nie przymiotu sprzętu wojskowego [2]. Izba podkreśliła zbieżność definicji zawartej w przywołanym art. 2 pkt 8a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 1843; dalej: pzp z 2004 r.) z art. 7 pkt 22 pzp. Celem ustawodawcy było zatem, aby zakupy sprzętu wojskowego były realizowane nie tylko przez Siły Zbrojne Rzeczypospolitej Polskiej dla celów obronności i bezpieczeństwa, ale również przez inne organy państwa oraz jednostki organizacyjne. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający dokonał prawidłowej kwalifikacji przedmiotu zamówienia jako zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

Krótkoterminowość umowy a odwołanie

Wyrok KIO z 8 marca 2022 r. (KIO 426/22) wskazuje z kolei na to, że wykonawcy mogą i to skutecznie składać odwołanie na zaniechanie zastosowania pzp. Izba uwzględniła w nim odwołanie i nałożyła na zamawiającego karę finansową w wysokości 47 000 zł. Odwołanie zostało złożone w związku z tym, że zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwację zieleni w pasie drogowym, przywołując jako podstawę prawną art. 6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych (DzU z 2021 r., poz. 2095 ze zm.; dalej: ustawa o COVID). Należy nadmienić, że było to postępowanie wpadkowe w związku z prowadzonym i nierozstrzygniętym postępowaniem w trybie przetargu nieograniczonego. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego jako bezprzedmiotowego z uwagi na wykonanie umowy, co jego zdaniem powodowało brak kognicji KIO co do orzekania w sprawie, powołując się na art. 568 pkt 2 pzp.

Nie znajdując jednak podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego jako bezprzedmiotowego z powodu jego zbędności czy niedopuszczalności, KIO rozstrzygała zasadność zarzutu udzielenia zamówienia wbrew obowiązkow stosowania pzp przy udzieleniu zamówienia w związku z powołaniem się przez zamawiającego na art. 6a ustawy o COVID jako podstawę jego udzielenia. Uwzględniając odwołanie w całości, stwierdziła, że naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów, w tym bezpodstawne zastosowanie art. 6a ustawy o COVID z pominięciem pzp do konkurencyjnego postępowania przy udzielaniu zamówień publicznych, miało istotny wpływ na wynik postępowania, w efekcie którego zawarto umowę. W ten sposób ziściła się przesłanka z art. 554 ust. 1 pkt 1 pzp. Izba nie orzekła o unieważnieniu umowy, ponieważ w dniu orzekania umowa została już wykonana. Orzeczona została natomiast kara finansowa nałożona na zamawiającego na poziomie do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie w myśl art. 563 pzp.

Podkreślić należy, że ten wyrok KIO został zaskarżony do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, w wyniku czego zapadł wyrok z 10 czerwca 2022 r. (XXIII Zs 64/22) oddalający skargę w całości. Spór w tym postępowaniu koncentrował się na kwestiach, czy zasadnie została nałożona na zamawiającego kara finansowa i czy to rozstrzygnięcie jest zgodne z prawem. Skarżący oczekiwał, że postępowanie zostanie umorzone z uwagi na fakt, że w dniu orzekania przez KIO umowa była już w całości wykonana. Sąd nie podzielił jednak takiej argumentacji:

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie (XXIII Zs 64/22)

„Nie może liczyć zamawiający na ochronę prawną swoich pozakonkurencyjnych działań, jeżeli zawiera tak krótkotrwałe umowy, których okres obowiązywania uniemożliwia rozpoznanie środków odwoławczych, czy to przez Krajową Izbę Odwoławczą, czy to przez Sąd Okręgowy w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego. Aprobata takiego zachowania doprowadziłaby do sytuacji, w której zamawiający będzie zawierał umowy jednomiesięczne, postępując przy tym niezgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, a także z przepisami [ustawy o COVID]”.

Spóźnione odwołanie

Wart uwagi jest również wyrok z 14 lipca 2022 r. (KIO 1604/22). Izba odrzuciła w nim odwołanie w zakresie zarzutu udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy z pominięciem stosowania pzp przez przedłużenie okresu obowiązywania umowy zawartej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uznała bowiem, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w przepisach pzp na zaskarżenie opisanych w nich czynności lub zaniechań zamawiającego i w tym zakresie umorzyła postępowanie. Podniosła przy tym, że wprawdzie informacja o realizacji usług przez dotychczasowego wykonawcę na rzecz zamawiającego na podstawie aneksu została przekazana odwołującemu 9 czerwca 2022 r., jednak znał on pierwotny termin obowiązywania umowy, był zainteresowany pozyskaniem zamówienia na przedmiotowe usługi również od początku 2022 r. i posiadał wiedzę o realizacji tych usług przez innego wykonawcę pomimo zakończenia pierwotnie określonego terminu obowiązywania umowy. Tym samym przy dołożeniu należytej staranności powinien i mógł powziąć wiadomość o podstawie prawnej realizacji tej usługi już od lutego 2022 roku. Zdaniem KIO można z całą pewnością stwierdzić, że odwołanie od zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie pzp w odniesieniu do usług realizowanych na podstawie aneksu zawartego 31 stycznia 2022 r. i obowiązującego do 31 maja 2022 r. z naruszeniem pzp z 2004 r. wniesione 15 czerwca 2022 r., tj. po upływie czterech i pół miesiąca, licząc od zakończenia pierwotnego terminu obowiązywania umowy, należy uznać za spóźnione i dokonane z naruszeniem terminu do jego wniesienia.

 

Przypisy

1. Druk sejmowy nr 455, VII kadencja Sejmu RP 2011–2015, s. 60 uzasadnienia.
2. Tamże.

---

Autor