Beneficjenci, którzy realizują projekty dofinansowane z budżetu Unii Europejskiej, powinni znać nowe wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021–2027. Poprawność ich działań zależy m.in. od wymogów związanych z zasadą konkurencyjności.
Aby móc uznać środki pochodzące z funduszy unijnych za kwalifikowalne, trzeba z nich korzystać z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, efektywności, jawności, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych środki pochodzące z europejskich funduszy UE są środkami publicznymi. Tym samym ich wydatkowanie wiąże się z obowiązkiem stosowania procedur udzielenia zamówienia. Dodatkowo beneficjenci zobligowani są do przestrzegania postanowień umowy o dofinansowanie, wytycznych horyzontalnych oraz programowych.
Nowe wytyczne
W dniu 25 marca 2025 r. weszły w życie zmienione wytyczne [1] dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021–2027 (dalej: nowe wytyczne), wydane na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o zasadach realizacji zadań finansowanych ze środków europejskich w perspektywie finansowej 2021–2027. Co ważne, zgodnie z zapisami pkt 7 w rozdziale 1 nowych wytycznych do oceny prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia oraz zawartej w ramach projektu umowy w sprawie zamówienia stosuje się wersję wytycznych obowiązującą w dniu wszczęcia postępowania, które zakończyło się zawarciem umowy (za wszczęcie postępowania uznaje się publikację zapytania ofertowego). Beneficjenci niezależnie od tego, czy będą zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp), bezwzględnie zostali zobowiązani do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także do działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny – zgodnie z procedurą określoną w podrozdziale 3.2 wytycznych pn. „Zasada konkurencyjności”.
Nowe wytyczne podniosły próg, od którego beneficjenci są zobowiązani do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności – do kwoty 80 tys. zł netto. Podstawą podjęcia decyzji w zakresie obowiązku zastosowania procedury zasady konkurencyjności jest prawidłowo oszacowana wartość zamówienia. Podstawą obliczenia szacunkowej wartości zamówienia w ramach projektu jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Szacowanie jest dokumentowane w sposób, który zapewnia właściwą ścieżkę audytu (np. w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu lub w notatce z szacowania).
Szacowanie wartości zamówienia
Decyzji o wyborze metody wykorzystywanej do obliczania szacunkowej wartości zamówienia nie można podejmować z zamiarem wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania zasady konkurencyjności. Zabronione są zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział, który będzie skutkował zaniżeniem tej wartości.
Zgodnie z nowymi wytycznymi (sekcja 3.2.2 ppkt 4) „obliczając szacunkową wartość zamówienia, należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia trzech przesłanek (tożsamości):
- usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie (tożsamość przedmiotowa), przy czym tożsamość rodzajowa dostaw obejmuje dostawy podobne;
- możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie (tożsamość czasowa, z wyjątkiem sytuacji w której beneficjent dokonuje szacowania dla usług hotelowych lub dostawy biletów lotniczych bowiem wówczas zgodnie z odnośnikiem nr 6 można szacować odrębnie dla każdego wydarzenia, o ile uzasadnia to charakter projektu);
- możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa)”.
Tożsamości należy rozumieć zgodnie z wykładnią przepisów pzp dotyczących szacowania wartości zamówienia.
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2024 r., KIO/KD 22/23
„Jak wynika zarówno z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, jak i opinii wydawanych przez Prezesa Urzędu w celu poczynienia prawidłowych ustaleń należy wziąć pod uwagę tzw. koncepcję trzech tożsamości:
-
- tożsamości przedmiotowej i funkcjonalnej zamówienia – kryterium to powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość;
- tożsamości czasowej zamówienia – kryterium to powinno prowadzić do ustalenia, czy możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie, ewentualnie czy istnieje możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie;
- tożsamości wykonawcy zamówienia – kryterium to powinno prowadzić do ustalenia, czy istnieje możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Dla stwierdzenia, że mamy do czynienia z jednym postępowaniem, wszystkie trzy kryteria muszą zostać spełnione łącznie”.
W przypadku udzielania zamówienia w częściach – z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych – jego wartość ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części. W przypadku gdy łączna wartość części przekracza próg określony dla zasady konkurencyjności (80 tys. zł), zasadę konkurencyjności stosuje się do udzielenia każdej części zamówienia.
Opis przedmiotu zamówienia
Wytyczne dookreślają szczegółowo wymogi w zakresie przygotowania postępowania, w szczególności odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia (dalej także: OPZ). Opis ten należy przygotować w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 października 2016 r., KIO 1758/16
„[S]porządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiającego. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby móc go opisać adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm w formułowaniu opisu swoich potrzeb”.
Beneficjent powinien dołożyć należytej staranności, aby opisując przedmiot, uwzględnić kwestie merytoryczne związane z przedmiotem zamówienia, możliwościami realizacyjnymi oraz znajomością rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia. Istotne są również kwestie finansowe pozwalające na ocenę możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z perspektywy środków finansowych, którymi beneficjent dysponuje. Przedmiotu zamówienia nie można opisać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, OPZ nie może zawierać odniesień do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła bądź szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców czy produktów.
Urząd Zamówień Publicznych (dalej: UZP) podkreślił, w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej także: TSUE) [2], że „nie jest zgodne z zasadą równego traktowania wykonawców stawianie warunków udziału w postępowaniu, które preferują wykonawców z określonego kraju lub rejonu geograficznego. Zasada ta powinna być respektowana na każdym etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania, nie tylko przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu, ale także przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów selekcji, kryteriów oceny ofert czy w trakcie oceny ofert” [3]. Stosowanie takich odniesień dopuszcza się w wyjątkowych sytuacjach – jeżeli opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób nie jest możliwe (zgodnie ze zdaniem pierwszym sekcji 3.2.2 pkt 10 nowych wytycznych).
W przypadku gdy zamawiający korzysta z możliwości zastosowania odniesień do specyfikacji technicznych lub norm właściwych dla Europejskiego Obszaru Gospodarczego, nie może odrzucić oferty jako niezgodnej z zapytaniem ofertowym, jeżeli wykonawca udowodni w niej, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w zapytaniu ofertowym. Takim odniesieniom w OPZ muszą towarzyszyć słowa „lub równoważne”. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień [4].
W szczególnych przypadkach z uwagi na konieczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa [5] dopuszcza się możliwość ograniczenia zakresu OPZ. Wymagane jest przy tym udostępnienie uzupełnienia wyłączonego opisu przedmiotu zamówienia wykonawcy, który zobowiązał się do zachowania poufności w odniesieniu do przedstawionych informacji, w terminie umożliwiającym przygotowanie i złożenie oferty.
Warunki udziału w postępowaniu
Beneficjent, zgodnie z ppkt 13 sekcji 3.2.2 nowych wytycznych, może wymagać od wykonawców spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Określa się je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarówno te warunki, jak i opis sposobu oceny ich spełniania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego, a także muszą umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie może formułować warunków przewyższających wymagania, które wystarczą, by należycie zrealizować zamówienie.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmuje, że „przy ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędne jest przeprowadzenie tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu” [6]. W wyroku z 10 grudnia 2002 r. TSUE wykazał, że „poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na dwa zasadnicze pytania: 1. Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji? 2. Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu?” [7].
Kryteria oceny ofert
Kolejnym krokiem będzie decyzja odnośnie do kryteriów oceny ofert, które winny być sformułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Co więcej:
- każde kryterium oceny ofert musi być związane z przedmiotem zamówienia;
- każde kryterium i opis jego stosowania muszą być sformułowane jednoznacznie i zrozumiale;
- wagi poszczególnych kryteriów powinny być określone tak, by umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty.
Nowe wytyczne zawierają przykładowy katalog kryteriów oceny ofert – mogą one obejmować:
„a) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników, aspekty społeczne, środowiskowe i innowacyjne;
b) organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
c) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczną, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji”.
W przywołanym dokumencie zaznaczono także, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy – przede wszystkim jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia.
Komunikacja i terminy
Komunikacja w sprawach związanych z zasadą konkurencyjności – w tym ogłoszenie zapytania ofertowego, składanie ofert, wymiana informacji między zamawiającym a wykonawcą oraz przekazywanie dokumentów i oświadczeń – odbywa się pisemnie za pomocą Bazy Konkurencyjności BK2021 [8]. W sekcji 3.2.3 pkt 2 i 3 nowych wytycznych przewidziano jednak przesłanki pozwalające na odstąpienie od tego sposobu komunikacji. Nowe wytyczne w tym zakresie wdrażają zasady wyrażone w komunikacie wyjaśniającym Komisji Europejskiej dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych. Komisja wskazuje w nim, że „zasady równego traktowania i niedyskryminacji pociągają za sobą obowiązek przejrzystości, który polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję”.
Beneficjent wyznacza termin składania ofert, uwzględniając złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na sporządzenie ofert. Minimalny termin składania ofert wynosi siedem dni (w przypadku dostaw i usług) albo 14 dni (w przypadku robót budowlanych). Jeśli szacunkowa wartość zamówienia na roboty budowlane jest równa 5 538 000 euro lub przekracza tę kwotę, minimalny termin składania ofert wynosi 30 dni. Taki sam termin dotyczy zamówień na dostawy i usługi, których szacunkowa wartość jest równa 750 000 euro lub przekracza tę wartość [9]. Nowe wytyczne wskazują zasady obowiązujące beneficjentów przy obliczaniu terminu składania ofert. Bieg terminu rozpoczyna się dnia następującego po dniu upublicznienia zapytania ofertowego, a kończy się z upływem ostatniego dnia – zastosowanie ma art. 115 ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc). Terminy powinny umożliwić wykonawcom wnikliwą ocenę oraz przygotowanie oferty. O terminowym złożeniu oferty decyduje data złożenia oferty za pośrednictwem BK2021.
Wybór najkorzystniejszej oferty i konflikt interesów
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia złożoną za pośrednictwem BK2021 przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu (o ile zamawiający postawił takie warunki) na podstawie ustalonych w zapytaniu ofertowym kryteriów oceny. Nowe wytyczne nie regulują szczegółowo zasad obowiązujących beneficjenta na etapie badania i oceny ofert – poza wyjątkiem wskazanym w ppkt 21 sekcji 3.2.2.
Dobrą praktyką jest wprowadzenie w treści zapytania ofertowego wytycznych określających zasady oceny oferty (w szczególności kwestie dotyczące ewentualnych wyjaśnień, np. treści oferty, prawa do wezwania do uzupełnienia środków dowodowych, możliwości poprawienia oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych).
Wybór najkorzystniejszej oferty jest dokumentowany pisemnie za pomocą protokołu postępowania o udzielenie zamówienia. Informację o wyniku postępowania ogłasza się w taki sposób, w jaki zostało upublicznione zapytanie ofertowe. Nowe wytyczne w sekcji 3.2.4 wskazują, iż zawarcie umowy w sprawie zamówienia następuje w formie pisemnej lub w formie elektronicznej, o których mowa w art. 78 i art. 78¹ kc. Beneficjenci muszą pamiętać, że nie mogą dokonywać istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której wybrano wykonawcę – chyba że spełnione zostaną przesłanki wskazane w pkt 4 sekcji 3.2.4 nowych wytycznych.
Kolejną kwestią, którą doprecyzowano w omawianym dokumencie, są postanowienia w zakresie zapobiegania konfliktom interesów. Podjęcie odpowiednich środków ma nie tylko skutecznie tym konfliktom zapobiegać, ale także pozwalać na rozpoznawanie ich i likwidowanie, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia lub na etapie jego realizacji. Celem jest zapewnienie równego traktowania wykonawców i dbałość o to, by nie dopuszczać do zakłócenia konkurencji. Zgodnie z nowymi wytycznymi „konflikt interesów oznacza każdą sytuację, w której osoby biorące udział w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogące wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia”. Beneficjent musi zadbać o to, by czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Osoby te składają oświadczenie w formie pisemnej lub w formie elektronicznej (w rozumieniu odpowiednio art. 78 i art. 78¹ kc) o braku istnienia albo braku wpływu powiązań osobowych lub kapitałowych z wykonawcami na bezstronność postępowania.
Beneficjenci, którzy nie przestrzegają wymogów odnoszących się do przygotowania i przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności, są narażeni na poważne konsekwencje – w szczególności uznanie wydatków za niekwalifikowalne. Warto jednak pamiętać, że „samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych, konieczna jest ocena skutków tego naruszenia w kontekście definicji nieprawidłowości” [10].
Przypisy
- Minister Funduszy i Polityki Regionalnej, Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków 2021–2027, tinyurl.com/39rs7mrj [dostęp: 24.06.2025].
- Por. wyrok TSUE z 5 grudnia 1989 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Włoskiej (C-3/88).
- UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023, tinyurl.com/5bpzkk5m [dostęp: 24.06.2025].
- Zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (DzUrz WE L 340 z 16.12.2002).
- W rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
- Por. wyrok TSUE z 16 września 1999 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii (C-414/97), cyt. za wyrokiem KIO z 31 maja 2017 r., KIO 1027/17.
- Por. wyrok TSUE z 10 grudnia 2002 r. w sprawie The Queen p. Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (C-491/01), cyt. za: I. Skubiszak-Kalinowska, Zasada proporcjonalności – przegląd orzecznictwa, „Zamówienia Publiczne. Doradca” 2020, nr 10.
- Baza przeznaczona jest do zamieszczania zapytań ofertowych zgodnie z zasadą konkurencyjności, tinyurl.com/yufj9vdv [dostęp: 24.06.2025].
- Średni kurs zł w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień ogłaszany jest w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
- Por. wyroki WSA w Warszawie z 6 grudnia 2017 r. (V SA/Wa1925/16), WSA w Poznaniu z 9 listopada 2017 r. (V SA/Po 639/17).
Podstawa prawna
- komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (DzUrz UE C 179 z 1.08.2006)
- ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn. DzU z 2024 r., poz. 1061 ze zm.)
- ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. DZU z 2022 r., poz. 1233)
- ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. DzU z 2024 r., poz. 1530 ze zm.)
- ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2024 r., poz. 1320)
- ustawa z dnia 28 kwietnia 2022 r. o zasadach realizacji zadań finansowanych ze środków europejskich w perspektywie finansowej 2021–2027 (DzU z 2022 r., poz. 1079 ze zm.)
Autor
Magdalena Michałowska
Prawnik, doradca i wykładowca. Konsultant miesięcznika „Przetargi Publiczne”, członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.
