Istotnym elementem rynku zamówień publicznych jest możliwość zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Warto przeanalizować przepisy dotyczące tego zagadnienia.
Zgodnie z art. 60 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących:
- zamówień na roboty budowlane lub usługi;
- prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy.
Przepis ten wyraźnie precyzuje kwestie zastrzeżeń w zamówieniach publicznych i jest fundamentem zasady solidarnej odpowiedzialności wykonawców, o której mowa w art. 445 pzp.
Kluczowa część zamówienia
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO, Izba) z 5 lutego 2024 r. (KIO 143/24) przez pojęcie kluczowej części zamówienia należy rozumieć prace, które stanowią elementy danego zamówienia i mają takie wagę i znaczenie, że bez ich spełnienia nie jest możliwe osiągnięcie rezultatu wymaganego przez zamawiającego.
Warto w tym miejscu podkreślić, że art. 57 pzp określa warunki ubiegania się o zamówienie. Wynika z niego, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
- nie podlegają wykluczeniu;
- spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.
Podstawą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia jest z kolei art. 58 pzp. W przypadku, o którym mowa w tym przepisie, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Co ważne, zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Może za to określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Przykład praktyczny
Czy zamawiający ma prawo żądać kopii umowy regulującej współpracę wykonawców, których oferta została wybrana? Czy ma prawo, a nie obowiązek sformułowania warunków udziału w postępowaniu?
Tak, zgodnie z art. 59 pzp jeżeli zamawiający wybrał ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców.
W świetle przepisów pzp zamawiający ma prawo, a nie obowiązek sformułowania warunków udziału w postępowaniu. Wynika to wprost z art. 57 pkt 2 tej ustawy, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.
Z powyższego wynika, iż ustawodawca pozostawia zamawiającym decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału w postępowaniu. Wskazuje jednocześnie, że jeśli takie warunki zamawiający zdecyduje się określić, powinny być one – zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp – proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz powinny umożliwiać ocenę zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówień. Zamawiający nie ma więc obowiązku ustanowienia warunków udziału w postępowaniu na najwyższym możliwym poziomie. Jest gospodarzem postępowania i w jego kompetencji leży ustalanie zarówno warunków, jakie stawia wykonawcy w zakresie wiedzy i doświadczenia, jak i potencjału technicznego.
Jeżeli w zakresie wiedzy i doświadczenia zamawiający nie postawił wykonawcy żadnych warunków szczególnych, to tym samym wymaganiom specyfikacji warunków zamówienia nie można stawiać zarzutu naruszenia – zgodnie z art. 16 pkt 1 pzp. Skoro nie przewidziano żadnych kryteriów szczególnych, to nie można oceniać wykonawcy z punktu widzenia zasad uczciwej konkurencji. W takiej sytuacji wykonawca, poza wymogami wynikającymi z przepisów pzp (zezwolenia czy koncesje), może swobodnie działać w ramach udzielonego mu zamówienia publicznego.
Zasada proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu
Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiających warunki udziału w postępowaniu powinny być uzasadnione wartością zamówienia, jego charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówień.
Przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie postrzeganie przedmiotów zamówień przez pryzmat interesu zamawiającego, któremu zależy na szybkim i „dającym lepsze gwarancje” przeprowadzeniu postępowań o udzielanie zamówień publicznych.
Minimalny poziom wymagań postawionych przez zamawiających nie powinien przy tym prowadzić do eliminacji z postępowań wykonawców zdolnych do realizacji zamówień. Konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiających w uzyskaniu rękojmi należytych wykonań zamówień a interesem wykonawców. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2021 r. (KIO 2746/21) „[w]arunki udziału w postępowaniach nie powinny niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku”.
To jednak wykonawca powinien wykazać, że warunek udziału w postępowaniu określony przez zamawiającego nie stanowi narzędzia do oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a nawet jeśli służy do takiej weryfikacji, to w danych okolicznościach wymagania te należy uznać za nadmierne. Tę nadmierność należy rozumieć jako utrudnioną możliwość uzyskania / spełnienia określonych wymagań zamawiających przez profesjonalne podmioty działające w branży objętej przedmiotem zamówień. Zamawiający mogą ustalić określone wymogi dotyczące wiedzy i doświadczenia, jednakże nie powinny one w sposób niezasadny ograniczać konkurencji na rynku. Innymi słowy – takie wymagania powinny być możliwe do spełnienia przez profesjonalistów działających w danej branży.
Prawo zamawiających do określenia warunków udziału w postępowaniach nigdy nie ma charakteru absolutnego. Sam ustawodawca wprowadził bowiem ograniczenia w tym zakresie, zawarte chociażby w art. 16 i 112 pzp.
Przykład praktyczny
Czy zgodnie z dyrektywą z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (dalej: dyrektywa) wykonawcy mogą, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów?
Tak, zgodnie z art. 63 dyrektywy w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej (określonych zgodnie z art. 58 ust. 3 dyrektywy) oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej (określonych zgodnie z art. 58 ust. 4 dyrektywy) wykonawcy mogą, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.
W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych (określonych w załączniku XII część II lit. f) lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne.
W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając w tym celu np. stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61 dyrektywy, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57 dyrektywy. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Warto również zaznaczyć, że instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia. Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia. Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2 dyrektywy, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów. Niezależnie od tego instytucje zamawiające mogą wymagać, by grupy wykonawców przyjęły określoną formę prawną w przypadku udzielenia im zamówienia, w zakresie, w jakim taka zmiana jest niezbędna do zadowalającej realizacji zamówienia.
W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2 dyrektywy, przez uczestnika tej grupy.
Podsumowanie
Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy. Zastrzeżenia tego nie powinno się dokonywać co do całości zamówień, ale wyłącznie do ich kluczowego zadania, tj. zadania najważniejszego, mającego największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach.
Należy pamiętać, że uprawnienie do dokonania takiego zastrzeżenia ogranicza się do zamówienia na roboty budowlane oraz usługi. W przypadku dostawy – do zadań dotyczących prac, które są związane z rozmieszczeniem i instalacją.
Zamawiający mają prawo w kryteriach selekcji premiować podmioty, które mają większe doświadczenie w realizacji danego typu zadań, tak aby doprowadzić do wyboru wykonawców, którzy w najwyższym stopniu będą gwarantowali należytą realizację zamówienia publicznego.
Regulacje dyrektywy oraz pzp nie wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów, tj. w ramach tzw. kryteriów selekcji w postępowaniach dwuetapowych.
Podstawa prawna
- dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/ WE (DzUrz UE L 94 z 28.03.2014)
- ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2024 r., poz. 1320 ze zm.)
Autor
Przemysław Gogojewicz
właściciel Kancelarii Usług Prawnych Gogojewicz & Współpracownicy Radcy Prawni i Doradcy Podatkowi; specjalista do spraw zamówień publicznych
