Możliwość oferowania produktów lub usług równoważnych wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia dotyczy jedynie ściśle określonych sytuacji wynikających z postanowień art. 99 ust. 5 i 6 oraz art. 101 ust. 4–6 pzp. Nie jest natomiast dopuszczalna dla wykonawców wtedy, gdy zamawiający sporządził opis w sposób odmienny względem określonego w tych przepisach.
Zamawiający po przeprowadzeniu analizy wariantów zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby zakupowej nader często staje przed koniecznością przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w reżimie ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2024 r., poz. 1320 ze zm.; dalej: pzp).
Nie może budzić wątpliwości, że zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Prawidłowe przygotowanie OPZ
Jednym z najważniejszych zadań, jakie przed nim stoją, jest przygotowanie prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia spełniającego wymogi obowiązujących przepisów prawa. Wiążące zamawiającego zasady sporządzania OPZ zostały określone w art. 99–103 pzp. Trzeba podkreślić, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. To na zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia.
Wykonawca w wyniku analizy dokumentów zamówienia musi mieć świadomość, co jest od niego oczekiwane na etapie realizacji, w szczególności że na tej podstawie dokonuje on kalkulacji ceny oferty. Nie sposób przyjąć, że prawidłowo został sporządzony opis przedmiotu zamówienia, który ma charakter niedookreślony lub niejasny, co skutkuje koniecznością snucia przez wykonawców przypuszczeń, jakie są rzeczywiste oczekiwania zamawiającego.
Wyrok KIO z 4 marca 2024 r. (KIO 440/24, KIO 501/24)
„Zamawiający nie może przenosić bowiem na wykonawcę obowiązku identyfikowania i określania przedmiotu zamówienia, poza tym co zawarte jest w dokumentacji zamówienia. Wszelkie postanowienia, które nakładają na wykonawcę obowiązek identyfikowania czynności, jakie ma wykonać, nieokreślonych w dokumentacji postępowania, przy jednoczesnym braku określenia ich zakresu i ilości, a w konsekwencji braku możliwości wyceny, należy uznać za niezgodne z zasadami zamówień publicznych oraz wymaganiami co do jednoznaczności i wyczerpującego charakteru opisu przedmiotu zamówienia. Brak właściwego opisu przedmiotu zamówienia nie pozwala wykonawcom na działanie [w ramach zasady] uczciwej konkurencji między sobą oraz nie pozwala na ich równe traktowanie”.
Uzasadnione potrzeby wykonawców
Kolejnym aspektem, jaki zamawiający musi wziąć pod uwagę, jest sam sposób opisania kontraktowanego zamówienia. Zamawiający nie może sporządzić opisu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, przy czym wymaga zauważenia, że zakazana jest już sama możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji, a nie tylko jej rzeczywiste utrudnienie. Może to uzasadniać stwierdzenie naruszenia przepisu art. 99 ust. 4 pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Oczywiście zamawiający jest uprawniony do takiego kształtowania przedmiotu zamówienia, który uwzględni jego preferencje, jednakże nie oznacza to, że zamawiającemu przysługuje prawo do zupełnie dowolnego określenia wymagań, które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby zamawiającego. W wyroku z 19 maja 2023 r. (KIO 1207/23) Izba przedstawiła pogląd, który jest często wyrażany w orzecznictwie: „uzasadnione potrzeby zamawiającego to swoisty, niewyrażony normatywnie, pozaustawowy, ukształtowany przez praktykę orzeczniczą, weryfikator (miernik) legalności działań i zaniechań zamawiających. Jest to trwały element systemu zamówień publicznych, uniezależniony od skonkretyzowanych regulacji prawnych, kształtujących proces przygotowania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień. W istocie bowiem przyczyną i początkiem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zamiar i konieczność zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego wykonującego zadania stanowiące przedmiot jego, co do zasady, statutowej działalności”.
Skutkuje to stwierdzeniem, że szczegółowe, ale jednak obiektywne potrzeby zamawiającego mogą usprawiedliwić utrudnienie uczciwej konkurencji przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiającemu przysługuje zatem uprawnienie do wprowadzenia wymogów, które wpłyną na ograniczenie kręgu potencjalnych podmiotów lub oferowanych produktów (rozwiązań), o ile celem takiego zabiegu nie jest preferowanie określonego wykonawcy (lub rozwiązania), ale uzyskania produktu najbardziej odpowiadającego jego potrzebom. Każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych, jednakże celem OPZ jest umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym na danym rynku.
Wyrok KIO z 12 listopada 2019 r. (KIO 2145/19)
„Jeśli potrzeba zamawiającego jest zobiektywizowana, rzeczywista oraz faktyczna, zarówno w zakresie oczekiwanych funkcjonalności czy też wyszczególnionych parametrów, może on opisać przedmiot zamówienia tak, że tylko ograniczony krąg wykonawców jest w stanie zadość mu uczynić. Celem zamówień publicznych nie powinnobyć przecież nabycie najtańszego przedmiotu o niskiej jakości. Nie można zasady uczciwej konkurencji pojmować tak, że zamawiający winien zaakceptować każde świadczenie, nawet niezgodne z jego potrzebami, jedynie dlatego, że może je zrealizować większy krąg podmiotów. Taki tok rozumowania sprowadziłby zamówienia publiczne do roli instrumentu pozyskiwania dóbr o przeciętnej, niczym niewyróżniającej się jakości, a nadto o cechach nieuwzględniających usprawiedliwionych potrzeb zamawiających”.
Co istotne, każdorazowo po stronie zamawiającego leży obowiązek udowodnienia poprawności swojego działania, co wynika z zakazów niedozwolonego działania zawartych w art. 16 i art. 99 ust. 4 pzp. W związku z tym dowodzenie, że do utrudnienia uczciwej konkurencji nie doszło, ciąży na zamawiającym.
Równoważność produktów lub usług
Przepis art. 99 ust. 4 pzp wprowadza zasadę, zgodnie z którą opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych czy też innych cech charakteryzujących konkretne produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę należy uznać za niedopuszczalne, chyba że zamawiający uwzględni w treści opisu wymogi narzucone przez art. 99 ust. 5 i 6 pzp. Zgodnie z nimi:
- zamawiający może wskazać konkretne znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
- gdy nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób,
- musi jednak do takiego wskazania dodać sformułowanie „lub równoważny”,
- ponadto zamawiający musi w opisie przedmiotu zamówienia opisać kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
Jednoznaczne określenie, co jest rozumiane przez kryteria równoważności, należy do obowiązków zamawiającego i powinno wynikać z treści dokumentów zamówienia danego postępowania.
Wyrok KIO z 7 marca 2023 r. (KIO 303/23)
„Zgodnie ze wskazanym art. 99 ust. 6 p.z.p. równoważność należy rozumieć jako złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego opisanymi w dokumentach zamówienia, przy zastosowaniu produktów równoważnych zgodnych z dokumentami zamówienia, pochodzących od innych producentów, z innych źródeł, czy wytwarzanych w ramach innych procesów. Zatem produkt równoważny z samej swej nazwy nie stanowi produktu tożsamego, identycznego z opisanym przez zamawiającego, a posiada pewne istotne dla niego cechy”.
W wyroku z 30 lipca 2021 r. (KIO 1724/21) Izba podkreśliła zaś, że „pojęcie równoważności nie może zatem oznaczać tożsamości rozwiązań, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów i rozwiązań równoważnych, czyniłoby pozornym oferowanie takich produktów równoważnych, a sam art. 99 ust. 4–6 PZP przepisem martwym”.
Zamawiający nie może w związku z tym poprzestać na ogólnym zapisie mówiącym, że produkt (lub usługa) równoważny do wskazanego w opisie to produkt „co najmniej tak dobry”, „spełniający wymogi zamawiającego na co najmniej tym samym poziomie” czy też „nie gorszy niż”. Taki sposób opisania kryteriów równoważności określa się w orzecznictwie i w stanowiskach doktryny jako „pozorną równoważność”. Wykonawca zainteresowany udziałem w danym postępowaniu musi mieć świadomość, pod kątem których cech lub parametrów oferowany przez niego przedmiot musi być równoważny do referencyjnego, a które jego cechy nie będą dla zamawiającego istotne podczas badania ofert. Dodatkowo trzeba podkreślić, że obowiązkiem zamawiającego jest również wskazanie, jakie informacje (lub dokumenty) muszą zostać przez wykonawcę przedstawione.
Jak wynika z dotychczasowych rozważań, ocena, czy wykonawca oferuje rozwiązanie równoważne czy referencyjne, odbywa się na etapie badania ofert. Z wyroku TSUE z 12 lipca 2018 r. (C-14/17) wynika, że „jeżeli specyfikacje techniczne, które znajdują się w dokumentacji zamówienia, odnoszą się do znaku towarowego, danego pochodzenia lub danej produkcji, podmiot zamawiający powinien wymagać, aby oferent przedstawił już w jego ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego produktów w stosunku do tych określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych”.
Nie może budzić wątpliwości, że oferta wykonawcy obejmująca produkt (lub usługę) równoważny do opisanego przez zamawiającego może być badana jedynie przez pryzmat wskazanych w dokumentach zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, a nie wszystkich parametrów cechujących produkt referencyjny. Wykonawca, który w treści oferty nie wskaże, że zaoferował produkt równoważny, musi liczyć się z tym, że zamawiający uzna, że wykonawca zaoferował mu produkty lub usługi zgodne ze wskazanymi w dokumentach zamówienia (referencyjnych). W zależności od wynikającego z dokumentów zamówienia sposobu badania ofert może to oznaczać konieczność odrzucenia takiej oferty ze względu na jej niezgodność z cechami produktu referencyjnego albo wymóg dostarczenia zamawiającemu wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia produktów (usług) referencyjnych.
Wyrok KIO z 6 lipca 2021 r. (KIO 1134/21)
„Informacje o oferowanych urządzeniach stanowią treść oferty, która musi być ustalona nie później niż w terminie składania ofert i nie może być uzupełniana, czy też uszczegółowiana po tym terminie. Również wykazanie, że zaoferowane urządzenia równoważne spełniają wszelkie wymogi w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego parametrów równoważności musi nastąpić najpóźniej w dacie złożenia oferty. (…) Zamawiający musi ocenić ofertę pod kątem spełnienia wymaganych w SIWZ kryteriów równoważności na podstawie dokumentów załączanych przez wykonawców do oferty”.
Przedmiotowe środki dowodowe
Przepisy pzp nakładają na zamawiającego obowiązek dopuszczania rozwiązań równoważnych w przypadku, gdy przedmiot zamówienia zostaje opisany przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych (art. 101 ust. 4 pzp). Takiemu odniesieniu również ma towarzyszyć wyrażenie „lub równoważne”.
Z wykazaniem przez wykonawcę, że oferuje rozwiązanie równoważne, związane jest nie tylko jego oświadczenie, ale także złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Środki te służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Takimi przedmiotowymi środkami dowodowymi mogą być etykiety społeczne lub środowiskowe, certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jak również karty katalogowe produktów, dokumentacja techniczna itp. Dopuszczone przez zamawiającego środki dowodowe powinny z jednej strony pozwolić mu dokonać użytecznej oceny przedłożonych mu ofert, ale z drugiej wymagane środki nie powinny wykraczać poza to, co jest do tej oceny niezbędne, zważając przy tym, aby te środki dowodowe nie tworzyły nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego na konkurencję.
Ustalając wymóg przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, zamawiający powinien pamiętać, że może wezwać wykonawcę do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Dotyczy to sytuacji, gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne. Jeżeli nie przewidział tego w dokumentach zamówienia, może jedynie żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Nie wolno wzywać do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych zawierających błędy lub z których treści wynika brak spełnienia wymogów zamawiającego.
Odmiennie niż w przypadku regulacji art. 99 ust. 6 pzp ustawodawca nie wymaga od zamawiającego określenia kryteriów równoważności dla przywołanych w dokumentach zamówienia, np. norm. Nie zwalnia to jednak wykonawcy, który planuje zaoferować wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób równoważny do wynikającego z dokumentów zamówienia, z wykazania na etapie składania ofert, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Warto nadmienić, że wykonawca, składając taką ofertę, zobligowany jest udowodnić zamawiającemu, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104–107 pzp, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w OPZ, o ile opis ten w danym postępowaniu odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 pzp. Jeśli wykonawca nie udowodni tego zamawiającemu, czy to ze względu na brak przedstawienia niezbędnych informacji, ich lakoniczność, brak załączenia przedmiotowych środków dowodowych czy też wreszcie ze względu na fakt, że potwierdzi się niezgodność z wymogami zamawiającego, musi liczyć się z tym, że jego oferta zostanie odrzucona.
Podobnie sytuacja będzie wyglądała w przypadku, gdy sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia będzie odnosił się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 pzp. W takiej sytuacji zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą implementując normę europejską, z normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego wdrażających normy europejskie, z europejską oceną techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, oceny techniczne, specyfikacje i systemy referencji technicznych odnoszą się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez zamawiającego. Niezbędnym warunkiem jest jednak to, aby wykonawca udowodnił w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104–107 pzp, że obiekt budowlany, dostawa lub usługa spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez zamawiającego.
W przypadkach opisanych w art. 101 ust. 4–6 pzp wykonawca, który nie poinformuje zamawiającego o tym, że złożona przez niego oferta przewiduje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób równoważny do wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, musi liczyć się z tym, że zamawiający będzie wymagał od niego realizacji zgodnie z treścią wynikającą wprostz dokumentów zamówienia, a nie z założeń wykonawcy, który planował wykonanie zamówienia w sposób równoważny, ale nie podkreślił tego w treści złożonej oferty.
Wyrok KIO z 5 marca 2021 r. (KIO 504/21)
„O równoważności jest mowa jedynie w zakresie użytych znaków towarowych (patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę) albo norm polskich i europejskich (europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych), nie zaś wymaganych parametrów technicznych, wydajności, funkcjonalności itd., którymi posługuje się zamawiający (określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia), nie używając powyższych znaków towarowych itd. oraz norm polskich i europejskich itd. – i które muszą być w ofercie dotrzymane”.
Autor
Adam Wiktorowski
prawnik; ekspert ds. zamówień publicznych; praktyk posiadający wieloletnie doświadczenie w procesie udzielania zamówień publicznych finansowanych ze środków UE; autor wielu publikacji z zakresu zamówień publicznych
