Odpowiada za to kierownik zamawiającego. Nie posiada on jednak specjalistycznej wiedzy w obszarze każdego zamówienia udzielanego przez kierowaną przez siebie jednostkę. Kiedy warto scedować część jego kompetencji i odpowiedzialności na inne osoby i jak to zrobić, aby kontrola tego nie podważyła?
Proces udzielenia zamówienia publicznego wymaga posiadania rozległej wiedzy z różnych dziedzin. Z tego też powodu ustawodawca w ramach przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2022 r., poz. 1710 ze zm.; dalej: pzp) wprowadził do obrotu prawnego komisję przetargową. Zgodnie z art. 53 ust. 1 pzp jeżeli wartość zamówienia jest równa progom unijnym lub je przekracza, kierownik zamawiającego powołuje komisję przetargową do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne powołanie takiej komisji ma charakter fakultatywny (art. 53 ust. 2 pzp).
Komisja przetargowa ma przede wszystkim skupiać osoby posiadające wiedzę niezbędną do prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego albo do jego prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia. Zatem co do zasady w komisji przetargowej powinni zasiadać specjaliści z co najmniej trzech obszarów: osoby znające merytorycznie materię udzielanego zamówienia, specjaliści z obszarów zamówień publicznych oraz prawnicy. W zależności od specyfiki udzielanego zamówienia grono to może ulec powiększeniu. Problemy, jakie mogą wystąpić na etapie przygotowania lub prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, są na tyle różnorodne, że nie sposób uznać, iż jedna osoba jest w stanie prawidłowo przeprowadzić ten proces.
Niestety w ujęciu praktycznym zdarza się, że większość obowiązków spada na komórkę organizacyjną, która jest odpowiedzialna za formalne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z całą pewnością jej rola w tym obszarze jest kluczowa oraz zaangażowanie osób pracujących w tej komórce organizacyjnej powinno być największe, jednakże takie elementy jak oszacowanie wartości zamówienia, sporządzenie jego opisu przedmiotu czy też przygotowanie projektowanych postanowień umownych wymagają wiedzy nie tylko z samego pzp.
Rola kierownika zamawiającego
Pomijając powyższe rozważania dotyczące praktycznych aspektów funkcjonowania komisji przetargowej, zgodnie z art. 54 ust. 1 pzp jest ona jedynie organem pomocniczym dla kierownika zamawiającego powoływanym do oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert oraz do dokonywania innych, powierzonych przez kierownika zamawiającego, czynności w postępowaniu lub związanych z przygotowaniem postępowania. Powoduje to, że odpowiedzialność członków komisji przetargowej za czynności związane z przygotowaniem lub przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bardzo ograniczona.
Stwierdzenie to nie ma na celu deprecjonowania funkcji komisji przetargowej, ponieważ jej rola w procesie udzielenia zamówienia publicznego jest niepodważalna, niemniej w kontekście odpowiedzialności członków komisji należy stwierdzić, że jest ona zdecydowanie mniejsza niż kierownika zamawiającego.
Odpowiedzialność kierownika zamawiającego
Konstrukcja pzp powoduje, że kierownik zamawiającego odpowiada za kluczowe elementy związane z procesem udzielenia zamówienia publicznego, tj.: sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, prawidłowe oszacowanie wartości zamówienia, przygotowanie specyfikacji warunków zamówienia, przygotowanie projektowanych postanowień umownych, wszelkie czynności podejmowane po wszczęciu postępowania aż do udzielenia zamówienia publicznego. W ujęciu formalnoprawnym zapisane zostało to w art. 52 ust. 1 pzp, zgodnie z którym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego.
Nie sposób jednak wymagać, aby kierownik zamawiającego, którego funkcją jest zarządzanie całą strukturą organizacyjną, posiadał specjalistyczną wiedzę w obszarze każdego zamówienia udzielanego przez kierowaną przez niego jednostkę organizacyjną. Z tego też względu ustawodawca, rozumiejąc, jak duża odpowiedzialność spoczywa na kierowniku zamawiającego, wprowadził regulację art. 52 ust. 2 pzp.
Zgodnie z nim osoby inne niż kierownik zamawiającego odpowiadają za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania. Kierownik zamawiającego może powierzyć pracownikom zamawiającego, w formie pisemnej, wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności. Przepis ten wskazuje, że kierownik zamawiającego może „podzielić się” odpowiedzialnością za udzielenie zamówienia publicznego z innymi osobami.
Błędy zamawiających
Omawiany przepis nie stanowi żadnej nowości, gdyż jego brzmienie jest praktycznie identyczne jak w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). Jednakż nadal wielu zamawiających popełnia w tym zakresie fundamentalne błędy. Powoduje to, że zamawiający stoi na stanowisku, że dokonał szczegółowego rozdziału odpowiedzialności między kierownikiem zamawiającego a innymi osobami, natomiast podczas prowadzonej kontroli podział ten jest słusznie oraz skutecznie podważany.
Niestety u wielu zamawiających nadal funkcjonuje przeświadczenie, że wprowadzenie regulaminu udzielenia zamówień publicznych lub też pracy komisji przetargowej wskazującego czynności, za które odpowiada funkcyjnie każdy z członków komisji przetargowych, wypełnia dyspozycję art. 52 ust. 2 pzp. Dla skutecznego przekazania swoich kompetencji przez kierownika zamawiającego nie jest wystarczające wprowadzenie któregoś z wymienionych regulaminów. Czytając uważnie wskazany przepis, można wysunąć wniosek, że przekazanie odpowiedzialności za proces udzielenia zamówienia publicznego wymaga spełnienia łącznie trzech przesłanek.
Po pierwsze, kierownik zamawiającego musi imiennie wskazać osobę, której przekazuje zastrzeżoną dla niego odpowiedzialność. W myśl więc obowiązujących przepisów nie wystarczy określić, że za poszczególne czynności w postępowaniu odpowiada przewodniczący komisji przetargowej, jego zastępca czy też sekretarz komisji. Po drugie, przekazując zastrzeżoną dla siebie odpowiedzialność, kierownik zamawiającego musi wskazać enumeratywnie czynności, które powierza do wykonania wskazanej osobie. W tym miejscu na marginesie warto zaznaczyć, że wskazane jest posługiwanie się nomenklaturą obowiązującą w pzp. Po trzecie, przekazanie odpowiedzialności zastrzeżonej dla kierownika zamawiającego musi odbyć się pisemnie.
Reasumując te rozważania, wskazać należy, że najlepszym rozwiązaniem byłoby udzielenie pełnomocnictwa zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, a w szczególności – przepisami kodeksu cywilnego. Udzielenie pisemnego imiennego pełnomocnictwa oczywiście nie jest jedynym dopuszczalnym rozwiązaniem. Przekazanie przez kierownika zamawiającego zastrzeżonej dla niego odpowiedzialności może się odbyć również na wiele innych sposobów, pod warunkiem spełnienia wskazanych wymagań. Przekazanie odpowiedzialności może się odbyć np. przez sporządzony w odpowiedni sposób zakres czynności.
Stanowisko UZP
Na fakt wyraźnego rozróżnienia funkcji i roli komisji przetargowej oraz przekazania odpowiedzialności zastrzeżonej dla kierownika zamawiającego wyraźnie wskazuje także Urząd Zamówień Publicznych. W swoim komentarzu stwierdza, że należy zwrócić uwagę „na postanowienie art. 52 ust. 2 zd. 2 Pzp dotyczące powierzenia przez kierownika zamawiającego wykonywania zastrzeżonych dla niego czynności. W takim wypadku kierownik może powierzyć czynności konkretnej osobie – pracownikowi zamawiającego.
Należy od tego odróżnić powierzanie czynności komisji przetargowej. Powierzenie czynności pracownikowi prowadzi w konsekwencji do ich realizacji przez konkretną osobę wskazaną przez kierownika powierzeniem. Natomiast powierzenie czynności komisji ma na celu realizację czynności przez zespół wieloosobowy, z czym w sposób naturalny wiąże się kolegialny sposób działania. Należy zatem odróżnić odpowiedzialność pracownika powstającą na podstawie art. 52 ust. 2 zd. 2 Pzp, gdzie wymagane jest zindywidualizowane powierzenie czynności konkretnej osobie, od odpowiedzialności członka komisji przetargowej, który realizuje obowiązki powierzone komisji przetargowej – zespołowi doradczemu powołanemu przez kierownika w składzie co najmniej trzyosobowym” [1].
Naruszenie dyscypliny finansów publicznych
W kontekście odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych prawidłowe przekazanie kompetencji zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego jest równie istotne w sytuacjach, w których dla danego zamawiającego w ogóle przepisy ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tekst jedn. DzU z 2021 r., poz. 289; dalej: uondfp) mają zastosowanie. Zgodnie bowiem z art. 4 ust. 1 pkt 2 uondfp odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają kierownicy jednostek sektora finansów publicznych. W większości przypadków można postawić znak równości między kierownikiem zamawiającego w rozumieniu pzp a kierownikiem jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu uondfp.
Natomiast zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 3 uondfp za naruszenie dyscypliny finansów publicznych odpowiadają pracownicy jednostek sektora finansów publicznych lub inne osoby, którym odrębną ustawą lub na jej podstawie powierzono wykonywanie obowiązków w takiej jednostce, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych, z zastrzeżeniem art. 4 ust. 2 uondfp.
W tym akcie prawnym podobnie zatem, jak to ma miejsce na gruncie pzp, ustawodawca przewidział możliwość odpowiedzialności innej osoby niż kierownik jednostki sektora finansów publicznych (kierownik zamawiającego). Warunkiem koniecznym dla przekazania odpowiedzialności jest prawidłowe powierzenie obowiązków zastrzeżonych dla kierownika jednostki sektora finansów publicznych. Wprowadzone na końcu art. 4 ust. 1 pkt 3 uondfp zastrzeżenie na gruncie pzp ma bardzo duże znaczenie.
Zgodnie z art. 4 ust. 2 uondfp w przypadku naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 uondfp osoba obowiązana lub upoważniona do działania w imieniu podmiotu publicznego lub prywatnego, który oferuje pomocnicze działania zakupowe na rynku, któremu kierownik zamawiającego powierzył przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub przeprowadzenie konkursu, podlega odpowiedzialności za to naruszenie, jeżeli zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych lub udzielane zamówienie publiczne lub konkurs są finansowane ze środków publicznych.
Odpowiedzialność za prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia
Jedną z najistotniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest sporządzenie prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Czynność ta jest także związana z największą odpowiedzialnością w procesie udzielenia takiego zamówienia.
Niezależnie od tego, czy kierownik zamawiającego ma wiedzę w materii udzielanego zamówienia, odpowiedzialność za prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim za jego zgodność z art. 99–103 pzp w pełni spoczywa na nim. W przypadku gdyby doszło do nieprawidłowości w tym obszarze, kierownik zamawiającego nie ma prawa podnoszenia na swoją obronę argumentacji, że nie jest specjalistą w zakresie udzielanego przedmiotu zamówienia.
Zamówienie publiczne na roboty budowlane
Na szczególną uwagę w tym zakresie zasługują zamówienia publiczne na roboty budowlane, ponieważ opis przedmiotu zamówienia w tym przypadku jest szczególnie skomplikowany i sporządzany za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego w sytuacji zamówienia udzielanego w formule „zaprojektuj i wybuduj” lub dokumentacji projektowej, gdy zamawiający udziela zamówienia w formule „wybuduj”.
Niejednokrotnie zdarza się, że przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia dla robót budowlanych jest zlecane wyspecjalizowanemu zespołowi projektantów. Na tę okoliczność zawierana jest stosowna umowa regulująca prawa i obowiązki zarówno zamawiającego, jak i wykonawcy, którego zadaniem jest sporządzenie programu funkcjonalno-użytkowego lub dokumentacji projektowej. Należy więc sobie zadać pytanie, czy samo podpisanie umowy na opracowanie któregoś z nich powoduje, że za prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych przestaje odpowiadać kierownik zamawiającego. Wielu zamawiających uważa, że tak. Niestety w świetle obowiązujących przepisów czy też w ocenie komisji orzekających w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych samo zawarcie stosownej umowy na opracowanie opisu przedmiotu zamówienia nie jest wystarczające dla skutecznego przekazania w tym zakresie odpowiedzialności kierownika zamawiającego.
Właściwe postanowienia umowne
Aby strona umowy w pełni odpowiadała za prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia, muszą się w niej znaleźć wyraźne zapisy, z których będzie wynikało np., że wykonawca w ramach tej umowy wykonuje czynności związane z przygotowaniem opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Zapisy te muszą wskazywać, że na podstawie umowy w ramach pomocniczych działań zakupowych powierzane są wykonawcy czynności związane z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych. Jest to istotne nie tylko z punktu widzenia określenia osoby odpowiedzialnej przed organami kontrolującymi, ale także dla transparentności samej umowy zawartej między zamawiającym a zespołem projektantów.
Ważne jest bowiem to, aby posiadali oni wiedzę, że ponoszą pełną odpowiedzialność za zgodność dokumentacji projektowej nie tylko z przepisami prawa budowlanego, ale także z pzp. Od zamawiającego zależy, w jaki sposób sporządzi projekt umowy na opracowanie dokumentacji projektowej lub programu funkcjonalno-użytkowego. Zapis odnoszący się do omawianej w niniejszym artykule materii może brzmieć następująco: „Niniejszą umową na podstawie art. 37 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) Kierownik Zamawiającego powierza Wykonawcy przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: «…………» w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym Wykonawca na podstawie art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych odpowiada za zgodność przedmiotu umowy z wymaganiami pzp”.
Kierownik zamawiającego to przede wszystkim manager
Udzielenie zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami, w szczególności na wykonanie robót budowlanych, wymaga ogromnej wiedzy w wielu obszarach, w tym przede wszystkim wynikającej z prawa budowlanego. Kierownik zamawiającego odpowiada za prawidłowość sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, w tym również na wykonanie robót budowlanych. Należy jednak pamiętać, że jest on przede wszystkim managerem zarządzającym niejednokrotnie złożoną, rozproszoną organizacją. W związku z tym trudno oczekiwać, aby aktywnie uczestniczył w sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia lub też weryfikował prawidłowość jego sporządzenia przez osoby trzecie. Z tego powodu warto rozważyć scedowanie w tym zakresie części kompetencji i odpowiedzialności kierownika zamawiającego na inne osoby.
Przypisy
- UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021, s. 228.
Autor
Michał Zastrzeżyński
Pierwszy zastępca Prezydenta Miasta Sosnowca, odpowiedzialny m.in. za proces udzielania zamówień publicznych
