Zamówienia na dostawę i wdrożenie oprogramowania lub na świadczenie usług IT są złożone i nierzadko stawiają przed zamawiającymi wiele wyzwań. Szczególnie interesującą i wartą uwagi kwestią jest opracowywanie pozacenowych kryteriów oceny ofert.
Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest de facto najważniejszym etapem całej procedury zamówieniowej. To tutaj ważą się wszystkie decyzje związane z przyszłym zamówieniem. Z tego względu przygotowanie zamówienia publicznego należy potraktować jako pierwszy etap wdrożenia systemu informatycznego w instytucji zamawiającej. Co istotne, zamawiający publiczny (w przeciwieństwie do podmiotów komercyjnych, które mają pełną dowolność w pozyskiwaniu informacji z rynku, tworzeniu relacji biznesowych czy komunikacji z dostawcami usług) jest zobligowany do zachowania stosownych standardów, których granice wyznacza art. 16 pzp. Zobowiązuje on zamawiających do zapewnienia zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Celem artykułu jest przedstawienie praktycznych problemów występujących przy stosowaniu niektórych typów kryteriów oceny ofert – nie jest to kompleksowa wykładnia całości przepisów o wyborze najkorzystniejszej oferty. Analiza dokumentów różnych postępowań prowadzonych w latach 2021–2023 prowadzi do wniosku, że zamawiający zazwyczaj korzystają z powtarzalnych, zaczerpniętych z innych zamówień kryteriów oceny ofert. Powodów takiego działania prawdopodobnie jest wiele. Jednym z nich może być niejasna i nieprecyzyjna wykładnia przepisów rozdziału 7 pzp. Utrudnia to jednoznaczną ocenę, czy zaproponowane kryterium ma charakter jakościowy (art. 242 ust. 1 pkt 1 pzp), czy jest związane z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 pzp) oraz czy jego opis umożliwia prawidłową weryfikację i porównanie ofert (art. 241 ust. 2 pzp). Analizie poddano trzy typy kryteriów oceny ofert wraz ze wskazaniem problemów, które mogą ich dotyczyć.
Kwalifikacje i doświadczenie zespołu projektowego
Kryteria odnoszące się do cech personelu cieszą się popularnością wśród zamawiających i są często stosowane w różnego typu postępowaniach. Przyczyną tego jest stosunkowa łatwość w ich sformułowaniu. Nie trzeba przy tym wykorzystywać szczególnych przedmiotowych środków dowodowych innych niż stosowny wykaz (np. osób, personelu czy zestawienie zespołu projektowego) do faktycznej oceny i weryfikacji spełniania kryterium przez wykonawcę. W toku przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia łatwo jednak zapomnieć, że kryterium to obwarowane jest szczególnym warunkiem. Artykuł 242 ust. 2 pkt 5 pzp dopuszcza bowiem wybranie najkorzystniejszej oferty na podstawie organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia zespołu, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Regulacja ta jest implementacją motywu 94 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (DzUrz UE L 94 z 28.03.2014, s. 65). Jednocześnie ustawodawca nie zdefiniował pojęcia znaczącego wpływu, w związku z czym wystąpienie takich okoliczności należy oceniać każdorazowo odrębnie w stosunku do danego przedmiotu zamówienia.
Opracowując treść takiego kryterium oceny ofert, zamawiający powinien pamiętać o stosownym rozróżnieniu informacji przedstawianych przez wykonawców jako potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 116 ust. 1 pzp (jeżeli takie stosuje) i informacji przedkładanych, by otrzymać punkty w kryterium. Racjonalnym i najprostszym rozwiązaniem byłoby uczynienie tego w jednym wykazie, w szczególności gdy zamawiający będzie wymagał przedstawienia pewnego poziomu doświadczenia jako spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a dodatkowego doświadczenia tych samych osób do przyznania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Warto jednak zastanowić się, czy taka sytuacja byłaby zgodna z przepisami pzp.
Zgodnie z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 7 pkt 17 pzp wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, składając tzw. podmiotowe środki dowodowe [1]. Jeśli chodzi o potwierdzenie, czy przedmiot oferty spełnia kryteria oceny ofert, to służą temu tzw. przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104–107 pzp. Jeśli zamawiający nakaże wykonawcom przedłożenie jednego wykazu, może dojść do sytuacji, w której jeden dokument mógłby być potraktowany jednocześnie jako podmiotowy i przedmiotowy środek dowodowy. Mimo że ustawa nie zabrania tego wprost, taka sytuacja nie powinna mieć miejsca. Wynika to z faktu, że przedmiotowe i podmiotowe środki dowodowe służą w postępowaniu odrębnym celom, a możliwość ich żądania lub uzupełniania regulują oddzielne przepisy. Inny jest również zakres dokumentów, jakich zamawiający może żądać jako podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych. Swoiste zrównanie w jednym dokumencie podmiotowego i przedmiotowego środka dowodowego mogłoby doprowadzić do ograniczenia praw wykonawcy, np. w zakresie uzupełnienia treści dokumentu. Zgodnie bowiem z treścią art. 128 ust. 1 pzp obowiązkiem zamawiającego jest wezwać wykonawcę w sytuacji, gdy podmiotowy środek dowodowy jest niekompletny, do jego uzupełnienia. W przypadku przedmiotowych środków dowodowych przedkładanych do potwierdzenia zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny – ustawodawca w art. 107 ust. 2 pzp jednoznacznie zakazał uzupełnienia takiego dokumentu.
W odniesieniu do samej konstrukcji danego kryterium i sposobu przyznawania punktów należy wrócić do treści art. 242 ust. 2 pkt 5 pzp i przesłanki znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia. Przepis ten jest regulacją szczególną względem art. 241 ust. 2 pzp, który stanowi, że kryterium jest związane z przedmiotem zamówienia, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą zamówienia. W kryteriach, w których zamawiający ocenia personel wykonawcy, jego jakość powinna być istotną cechą zamówienia. Nie w każdym zamówieniu takie kryterium będzie zasadne i proporcjonalne. Jako przykład można wskazać zamówienia, w których przedmiotem wdrożenia jest oprogramowanie wykonane przez wykonawcę wcześniej, które będzie jedynie licencjonowane i dostosowywane do potrzeb zamawiającego określonych w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ). W takiej sytuacji stawianie jako kryterium kwalifikacji personelu może nie być zasadne.
Pojawia się również pytanie o zasadność oceniania personelu w przypadku wdrożeń realizowanych metodą kaskadową ze ściśle określonym przedmiotem zamówienia, gdy wykonawca będzie dostarczał kolejne etapy wdrożenia w z góry założonych terminach. W takiej sytuacji kwalifikacje lub doświadczenie zespołu mogą mieć dla zamawiających mniejsze znaczenie, gdyż wykonawca i tak zobowiązany jest do dostarczenia z góry określonego efektu, w terminie określonym w umowie. Tym samym postawienie kryterium w zakresie personelu może być kwestionowane – uznanie realizacji zamówienia przez zespół odpowiednio doświadczonych programistów za istotną cechę tego typu zamówienia jest wątpliwe.
Inaczej sprawa miałaby się w przypadku wdrożenia oprogramowania realizowanego w modelu time and materials lub we wdrożeniach informatycznych prowadzonych zgodnie z metodykami zwinnymi. W tego typu zamówieniach istotną cechą jest np. sam czas poświęcony na realizację poszczególnych zadań w obrębie projektu wdrożeniowego oraz staranność przykładana do wdrożenia. Czas i doświadczenie mogą natomiast przełożyć się na łączne końcowe wynagrodzenie wykonawcy lub na końcowy (krótszy lub dłuższy) termin wdrożenia oprogramowania. W tym przypadku doświadczenie personelu może mieć istotne znaczenie, gdyż co do zasady osoba z wyższymi kwalifikacjami lub doświadczeniem powinna móc rozwiązywać problemy szybciej niż osoby, których umiejętności są na niższym poziomie. Kryterium mogłoby dotyczyć również osób odpowiadających za zarządzanie projektem lub projektowanie rozwiązań informatycznych, gdyż odpowiednie zaplanowanie czy prowadzenie projektu może przełożyć się na zwiększenie lub zmniejszenie ilości prac, a w konsekwencji na finalne wynagrodzenie, które będzie musiał zapłacić zamawiający [2].
Przy obecnej charakterystyce branży IT w Polsce punktowanie kwalifikacji osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w odniesieniu do ich wykształcenia nie jest zasadne. Około 20–25% programistów nie ma wykształcenia wyższego, a wśród tych, którzy je mają, tylko ok. 54% ma wykształcenie informatyczne [3]. Co więcej, tylko około jednej trzeciej pracodawców oczekuje od kandydatów na stanowisko programisty wykształcenia wyższego, a od osób zarządzających zespołem – ok. 41% [4]. W tym zakresie, w celu oceny kwalifikacji personelu, bardziej zasadne jest ocenianie umiejętności na podstawie stosownych, rozpoznawalnych w danej branży certyfikatów.
Deklaracja wykonawcy
Przez kryteria oparte na złożeniu przez wykonawcę deklaracji lub oświadczenia woli rozumiemy takie kryteria oceny ofert, w których przyznanie punktów wynika ze zbadania treści oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę w ofercie, skutkującego rozszerzeniem (lub zwiększeniem) jego zobowiązania. W efekcie złożenia takiego oświadczenia wykonawca otrzymuje dodatkowe punkty, a jego oferta zostaje niejako powiększona o zobowiązanie, które wynika z treści złożonego oświadczenia.
Kryteria te są niekiedy podważane – tak przez część doktryny [5], jak i w orzecznictwie KIO (zob. wyrok z 4 lutego 2022 r., KIO 3579/21), jako nieweryfikowalne na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia i naruszające zasadę przejrzystości i obiektywności. Argumentacja KIO bazuje na art. 240 ust. 2 pzp, który wymaga od zamawiających zrealizowania dwóch czynności w obrębie oceny ofert: ich weryfikacji i porównania. Co ciekawe, tego typu kryteria często występują w zamówieniach publicznych, w szczególności dotyczących wdrożenia oprogramowania informatycznego. Warto jednak zastanowić się, czy samo złożenie oświadczenia (deklaracji) przez wykonawcę w ogóle uniemożliwia przeprowadzenie czynności weryfikacji oferty. Należy przy tym wrócić do definicji oferty uregulowanej w przepisach ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. DzU z 2023 r., poz. 1610 ze zm.; dalej: kc).
Zgodnie z art. 66 kc oferta sama w sobie jest oświadczeniem woli o określonej treści. Oświadczenie dotyczy zobowiązania do wykonania świadczenia oferowanego zamawiającemu przez wykonawcę. Na zobowiązanie to składają się różne elementy, takie jak: wymagania dotyczące stricte przedmiotu umowy, zakres, ilość, jakość, technologia wykonania zobowiązania i inne elementy istotne podczas realizacji przedmiotu przetargu (zob. wyrok KIO z 6 marca 2020 r., KIO 355/20). Artykuł 240 ust. 2 pzp nie stanowi jednak o weryfikacji i porównaniu ofert, ale o „weryfikacji i porównaniu poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia”. Na podstawie językowej wykładni przepisu [6] można dojść do wniosku, że opis kryteriów oceny ofert powinien umożliwiać: sprawdzenie prawidłowości złożonego oświadczenia, znalezienie różnic pomiędzy złożonymi oświadczeniami na podstawie aspektów jakościowych określonych w kryterium, które wynikają ze złożonego oświadczenia woli. Warto również zauważyć, że ustawodawca nie wskazał momentu, w którym sama „weryfikacja” ma mieć miejsce (zob. wyrok KIO z 14 marca 2023 r., KIO 537/23).
W przypadku kryterium, które bazuje na samym oświadczeniu, jego spełnianie weryfikuje się poprzez sprawdzenie, czy wykonawca złożył ważne oświadczenie woli. Zamawiający ma także możliwość porównania oświadczeń złożonych przez różnych wykonawców, a zatem tego typu kryterium spełnia również przesłankę porównywalności. Ważne jest, aby z treści kryterium jednoznacznie wynikało, jak owo oświadczenie (deklarację) złożyć i jakie to będzie miało skutki dla oferty wykonawcy.
W art. 240 ust. 2 pzp in fine ustawodawca posługuje się zwrotem „na podstawie informacji przedstawianych w ofertach”, co daje zamawiającemu dowolność decydowania o tym, w jakiej formie wykonawcy powinni wykazywać spełnianie danego kryterium. W przeciwnym razie ustawodawca użyłby zwrotu „na podstawie przedmiotowych środków dowodowych” lub w innym miejscu ustawy wymusiłby na zamawiających, aby żądali od wykonawców przedłożenia przedmiotowych środków, które będą potwierdzeniem zgodności z kryteriami oceny ofert. Powyższą argumentację dostrzega również część składów orzekających KIO, które wskazują, że „opis kryterium oceny ofert może odwoływać się tylko do informacji zawartych w samej ofercie. Może on również referować do informacji zawartych w przedmiotowych środkach dowodowych, ale nie jest to warunek sine qua non” (zob. wyrok KIO z 3 sierpnia 2022 r., KIO 1857/22). Co więcej, KIO stoi na stanowisku, że oświadczenie wykonawcy również może być przedmiotowym środkiem dowodowym (zob. wyrok KIO z 28 lipca 2021 r., KIO 1928/21). Powyższe potwierdza, jak niejednolite wyroki zapadają w sprawach związanych z oceną zasadności kryteriów oceny ofert, co dodatkowo utrudnia ich tworzenie.
Należy również zwrócić uwagę, że ocena, czy dane kryterium jest zgodne z przepisami pzp – tj. czy jest weryfikowalne i porównywalne – powinna dotyczyć całości opisu danego kryterium zawartego w dokumentach zamówienia z uwzględnieniem uzasadnionych potrzeb zamawiających. Regulacja art. 240 ust. 2 pzp ma być dla wykonawców zapewnieniem, że kryteria oceny ofert ukształtowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będą jasne, jednoznaczne i precyzyjne (zob. wyrok KIO z 25 lutego 2022 r., KIO 351/22). Jednocześnie celem tej regulacji nie powinno być zawężanie zamawiającym możliwości opisywania kryteriów oceny ofert zgodnie z ich uzasadnionymi potrzebami. Jeżeli zamawiający uzna, że do oceny danego kryterium wystarczy prawidłowo złożone oświadczenie woli wykonawcy, powinno mu się to umożliwić. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania oraz konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert (zob. wyrok KIO z 16 maja 2022 r., KIO 1128/22). Samo zobowiązanie się wykonawcy do wykonania zamówienia o parametrach wyższych niż minimum określone w postępowaniu powinno być uznawane za aspekt jakościowy takiego kryterium.
Opracowanie koncepcji realizacji przedmiotu umowy
Niekiedy zamawiający próbują wyjść poza utarty schemat kryteriów oceny ofert. Tym samym coraz częściej następują próby ustanawiania kryteriów jakościowych, w których wykonawcy, aby otrzymać punkty, muszą wykazać się większym zaangażowaniem niż złożenie stosownego oświadczenia lub wypełnienie tabeli z wykazem personelu. Z pewnością tę cechę spełniają kryteria wymuszające na wykonawcach opracowanie koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia lub koncepcji wykonania jego danego elementu, np. funkcji oprogramowania. Trend w korzystaniu z takich kryteriów należy ocenić pozytywnie. Sprzyja on uzyskiwaniu przez zamawiających ofert od wykonawców, którzy dokładnie zapoznali się z potrzebami zamawiającego opisanymi w dokumentach zamówienia. Skorzystanie z tego typu kryterium sprzyja również pewności realizacji zamówienia, gdyż zamawiający w chwili podpisania umowy z wykonawcą dysponuje informacjami co do sposobu wykonania umowy lub jej części, wynikającego z przedłożonej koncepcji, za którą otrzymał punkty. Zamawiający powinni jednak zwrócić uwagę, że korzystając z takiego kryterium, niekiedy można doprowadzić do naruszenia przepisów ustawy – mimo działania w dobrej wierze i z dobrymi intencjami.
Jednym z ryzyk przy tworzeniu opisu takiego kryterium jest możliwość naruszenia art. 241 ust. 3 pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej i finansowej. Do takiej sytuacji może dojść, gdy dokument koncepcji będzie dotyczył elementów zamówienia związanych ze stroną podmiotową wykonawcy, np. sposobami zarządzania przedsiębiorstwem, organizacji pracy czy realizowaniem norm jakości na poziomie podmiotu, a nie przedmiotu zamówienia. W związku z tym zamawiający nie powinien w takim dokumencie oceniać np. użytej metodyki realizacji projektu lub liczby osób przydzielonych do realizacji danego zadania. Koncepcja powinna dotyczyć właściwości danego rozwiązania, sposobu jego wykonania i parametrów jakościowych przedmiotu zamówienia. Przy ocenie, jakich aspektów może dotyczyć treść koncepcji, zamawiający mogą posiłkować się również treścią art. 242 ust. 2 pzp, który ustanawia przykłady jakościowych kryteriów oceny ofert.
Zamawiający powinni pamiętać, że żądanie przedłożenia przedmiotowego środka dowodowego w formie dokumentu koncepcji nie powinno mieć na celu weryfikowania, czy zamówienie będzie realizowane zgodnie z ich założeniami i oczekiwaniami. Kryterium nie powinno również służyć weryfikacji rzetelności i zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, gdyż temu służy ustanowienie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu. Takie kryteria nie mają na celu wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty (zob. wyrok TSUE z 24 stycznia 2008 r., C-532/06), w związku z tym mogą być potraktowane jako niezgodne z przepisami ustawy.
Sam dokument koncepcji będzie tzw. innym przedmiotowym środkiem dowodowym, o którym mowa w art. 106 ust. 1 i n. pzp. Konieczność przedłożenia takiego dokumentu nie powinna się jednak wiązać z koniecznością poniesienia przez wykonawców nadmiernych kosztów finansowych (w celu jej opracowania). Zakres żądanego przedmiotowego środka dowodowego (koncepcji) powinien być ograniczony jedynie do elementów niezbędnych do przeprowadzenia oceny ofert i przyznania punktów. W przypadku zamówień dotyczących wdrożenia oprogramowania sama koncepcja nie powinna być tym samym, czym jest np. kompletna analiza przedwdrożeniowa, projekt systemu lub backlog. Zasadniczo dokumenty te opracowuje się na początku realizacji zamówień na usługi informatyczne i są one etapem realizacji zamówienia, za które wykonawca powinien otrzymać wynagrodzenie. Żądanie dokumentu o tak szerokim lub precyzyjnym zakresie byłoby równoznaczne z nałożeniem na wykonawcę obowiązku spełnienia świadczenia lub jego części już na etapie składania ofert (zob. wyrok KIO z 22 listopada 2013 r., KIO 2600/13, KIO 2609/13). Takie działanie również mogłoby być potraktowane jako naruszenie przepisów pzp.
Katalog kryteriów jest otwarty
W pzp nie zawarto zamkniętego katalogu kryteriów oceny ofert. Zamawiający powinni je każdorazowo uzasadniać przedmiotem zamówienia i swoimi potrzebami. Warto zaakcentować, że potrzeby te mogą wynikać z subiektywnych odczuć zamawiającego oraz jego przekonania co do tego, jakie cechy powinny mieć oczekiwane produkt lub usługa. Granice tego podejścia wyznaczają przepisy prawa, a w szczególności zasady udzielania zamówień ustanowione w art. 16 pzp. Dopóki są one zachowane, zamawiający nie powinni obawiać się tego, czy proponowane kryteria oceny ofert naruszają przepisy ustawy.
Przypisy
- Wykaz dokumentów, których zamawiający może żądać jako podmiotowego środka dowodowego, zawiera rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (DzU z 2020 r., poz. 2415 ze zm.).
- A. Wachowska, M. Kotwica, Problemy przy realizacji projektów agile, 8 marca 2023 r., tinyurl.com/bdfha4br [dostęp: 22.01.2024].
- Raport z Badania Społeczności IT 2023, bulldogjob.pl/it-report/2023 [dostęp: 22.01.2024].
- A. Szczucka, K. Lisek, J. Strycharz, Raport z II edycji badań: Branża IT w dobie pandemii. Analiza sytuacji pracodawców, kluczowych trendów rozwojowych i zapotrzebowania na kompetencje, Warszawa 2021, s. 75, http://tinyurl.com/raport-IT [dostęp: 22.01.2024].
- M. Wandzel, Kryteria jakościowe oceny ofert dla rynku IT, wykład podczas II edycji konferencji „Zamówienia publiczne na dostawy i usługi IT”, Warszawa 2022 r.; Irena Skubiszak-Kalinowska, Weryfikacja spełniania przez ofertę kryteriów jej oceny, „Zamówienia Publiczne. Doradca” 2020, nr 3.
- Na podstawie haseł: weryfikacja, porównać, poziom, oferować, [w:] Słownik języka polskiego PWN, tinyurl.com/5ys6zbh9, tinyurl.com/37eud5cv, tinyurl.com/583a23by, tinyurl.com/ycycejc7 [dostęp: 22.01.2024].
Autor
Łukasz Golec
radca prawny, associate w zespole prawa IT i zamówień publicznych kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy
