Spis treści:
-
- Czy wykonawca może nie zawrzeć umowy?
- Czy zamawiający może nie zawrzeć umowy?
Na jakim etapie wykonawca może zrezygnować z udziału w postępowaniu publicznym i jakie to rodzi skutki?
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp), to uporządkowany ciąg czynności prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy. Proces ten kończy się zawarciem umowy między zamawiającym a wykonawcą albo unieważnieniem postępowania. Zawarcie umowy przez strony po wyborze oferty jako najkorzystniejszej jest co do zasady obowiązkowe. Uchylanie się od jej podpisania powinno być wyjątkiem i może wiązać się z konsekwencjami dla obu stron.
Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności, aby w okresie oceny ofert zapewnić możliwość odpowiedzi na wezwania. Ponadto winien utrzymać na niezmienionym poziomie gotowość do podjęcia zobowiązania ofertowego. Zdarzają się jednak sytuacje, w których obowiązek zawarcia umowy nie zostanie spełniony.
Czy wykonawca może nie zawrzeć umowy?
Wykonawcy startują w przetargach z zamiarem zawarcia umowy, jednak w trakcie trwania procedur może dojść do sytuacji, w której realizacja danego zamówienia będzie niemożliwa lub nieopłacalna. Przyczyną takich okoliczności mogą być:
- wygrane przetargi u innych zamawiających – bardziej rentowne lub korzystniejsze;
- niedoszacowanie oferty lub nieuwzględnienie wszystkich wymagań mających wpływ na realizację zamówienia;
- problem z potwierdzeniem spełnienia wymagań w postępowaniu;
- problem z uzyskaniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
- brak dostępnych produktów lub komponentów;
- ograniczony potencjał organizacyjny lub utrata zdolności finansowej bądź ekonomicznej.
W takich i podobnych przypadkach wykonawca może rozważać wycofanie się z trwającej procedury. Jeżeli w postępowaniu było wymagane wadium, wykonawca ryzykuje jego stratę. Czasem jednak bardziej opłacalne lub korzystne jest wycofanie się i poniesienie kosztu wadium niż przystąpienie do realizacji nierentownego zamówienia.
Wykonawca może ujawnić swoją wolę odstąpienia od procedury w dwojaki sposób:
- informuje zamawiającego w formie oświadczenia jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty lub
- po wyborze jego oferty uchyla się od zawarcia umowy.
Należy zauważyć, że taka decyzja (podobnie jak oferta) powinna być przekazywana przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy, gdyż może wywołać daleko idące skutki prawne.
Informacja wykonawcy o rezygnacji z uczestnictwa w postępowaniu złożona po upływie terminu składania ofert, a przed wyborem najkorzystniejszej oferty co do zasady jest nieskuteczna i nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Uzasadnienie lub wskazanie przez wykonawcę obiektywnych przyczyn o wycofaniu również pozostaje bez znaczenia dla dalszego procedowania. W pzp takiej okoliczności nie uregulowano, dlatego nie do końca wiadomo, jak wówczas postępować.
Uprawnienie wykonawcy do wycofania oferty
Według art. 219 ust. 2 pzp wykonawca może wycofać ofertę przed upływem terminu składania ofert, zatem to uprawnienie wykonawcy jest przewidziane tylko do momentu, w którym treść oferty nie oddziałuje jeszcze w żaden sposób na proces wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca zatem dla zapewnienia możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty przy dochowaniu zasady uczciwej konkurencji uznał, że po upływie terminu składania ofert pozostają one w dyspozycji zamawiającego dla przeprowadzenia badania i oceny zgodnie z pzp.
Co to w praktyce oznacza? Przecież jeżeli wykonawca zrezygnował z danego zamówienia, to nie ma instrumentów, które przymuszą go do podjęcia się tego zadania. Jedyną sankcją przewidzianą dla wykonawcy za niespełnienie niektórych wymagań w postępowaniu jest utrata wadium, o ile było ono przewidziane.
Sytuacja zamawiającego po rezygnacji wykonawcy
Treści złożonych w terminie ofert są ujęte w informacji z ich otwarcia, a następnie podlegają one ocenie zgodnie z przepisami pzp. W ramach podejmowanych czynności zamawiający może stwierdzić potrzebę wezwania wykonawcy np. do wyjaśnień: treści oferty, rażąco niskiej ceny lub przedmiotowych środków dowodowych. Czasem konieczne jest też poprawienie omyłek według art. 223 ust. 2 pzp. Na tym etapie nie ma uprawnienia do wykluczenia wykonawcy i ewentualnego zatrzymania wadium z powodu złożenia oświadczenia o wycofaniu się z udziału w postępowaniu.
Jak zatem ma się zachować zamawiający, wiedząc, że wykonawca nie jest zainteresowany dalszym udziałem w postępowaniu: wysyłać wezwania, nakreślać termin i oczekiwać odpowiedzi, jak przewidują przepisy ustawy, czy też odstąpić od tych czynności, kierując się logiką i ekonomiką postępowania? Jeżeli oferta wykonawcy, który zadeklarował wycofanie z procedury, została najwyżej oceniona, to w procedurze powyżej progów unijnych, zgodnie z art. 126 ust. 1 pzp, zamawiający ma obowiązek wezwania takiego wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych i nakreślenia co najmniej 10-dniowego terminu na ich złożenie. Gdy wykonawca nie odpowie na takie wezwanie, należy ponownie wezwać wykonawcę (zgodnie z art. 128 ust. 1 pzp) do złożenia brakujących dokumentów i wyznaczyć kolejny, co najmniej dwudniowy, termin na ich dosłanie.
Taka sytuacja może być irytująca dla obu stron, gdyż z góry wiadomo, że podejmowane działania nie przyniosą żadnego rezultatu, a wykonawca i tak nie podejmie się realizacji zamówienia. Oferta takiego wykonawcy zostanie ostatecznie odrzucona, jednak minie sporo czasu, nim będzie można stwierdzić zaniechanie złożenia właściwych dokumentów bądź uchylenie się wykonawcy od zawarcia umowy. Kolejni wykonawcy z rankingu mogą zresztą zachować się podobnie, zwłaszcza gdy przedmiot zamówienia dotyczy towarów lub usług, na które jest duży popyt w danym czasie. Opóźnienia wynikające z obowiązkowych wezwań zamawiającego mogą spowodować, że usługi lub produkty z dnia na dzień będą mniej dostępne i wykonawcy będą zmuszeni sukcesywnie wycofywać się z postępowania.
Obowiązek dopełnienia formalności
Jeżeli w postępowaniu wpłynęło wiele ofert i istnieje duże prawdopodobieństwo rezygnacji kolejnych wykonawców z realizacji zamówienia, dla zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania warto rozważyć zastosowanie art. 126 ust. 2 pzp. Na mocy tego przepisu można wezwać do złożenia podmiotowych środków dowodowych wielu bądź wszystkich wykonawców. Takie działanie zasadniczo skróci czas weryfikacji poszczególnych oferentów i ich zamierzeń.
W obecnym stanie prawnym brak jest regulacji, które w przypadku wycofania się wykonawcy z procedury zwalniałyby zamawiającego i wykonawcę z dopełnienia formalności, tj. wykazania spełnienia wymagań. Zamawiający nie może więc, kierując się oświadczeniem wykonawcy o jego wycofaniu, zaniechać wezwań, których wymaga prawo. W przeciwnym razie mógłby być pociągnięty do odpowiedzialności za naruszenie przepisów pzp z powodu niedopełnienia czynności. Dodatkowo, jeżeli zamówienie jest dofinansowane ze środków zewnętrznych, istnieje ryzyko nałożenia korekt finansowych z powodu takich zaniechań. Zamawiający nie ma więc żadnych skutecznych instrumentów prawnych, by wyegzekwować zaangażowanie wykonawcy w toku postępowania i doprowadzić do złożenia wymaganych dokumentów lub zawarcia z wykonawcą umowy.
Prawo a praktyka
Wskazana sytuacja stoi w sprzeczności z ogólnie przyjętą zasadą, że po otwarciu ofert wykonawcy są związani treścią złożonej przez siebie oferty i pozostają w gotowości do współpracy w toku postępowania. Dodatkowo, choć pzp nie przewiduje możliwości wycofania oferty po upływie terminu ich składania, to w praktyce takie przypadki się zdarzają. Co do zasady jednak wykonawca pozostaje związany treścią oferty do upływu terminu określonego przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia. Oznacza to gotowość do czynnego uczestnictwa w procedurze i podporządkowania się konsekwencjom z tego wynikającym.
Nie jest to łatwe dla wykonawców, gdyż etap oceny ofert może trwać długo, a okoliczności w toku ofertowania przez wykonawców w innych przetargach ciągle się zmieniają. Także warunki organizacyjne, ekonomiczne bądź techniczne mogą ulec zmianie.
Niezależnie od przyczyn wpływających na wycofanie się wykonawcy z postępowania po otwarciu ofert takie zdarzenia mają miejsce i powodują spore trudności proceduralne. Mimo bowiem oświadczenia wykonawcy o rezygnacji złożona przez niego oferta będzie podlegać ocenie zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert, otrzyma stosowną liczbę punktów i zostanie uwzględniona w rankingu ofert. To zaś wywołuje określone skutki prawne, gdyż taka oferta oddziałuje na ranking pozostałych, niepodlegających odrzuceniu ofert. Czy to jest słuszne? Czy taka oferta nie powinna zostać odrzucona? Jej treść formalnie nie została zmieniona, ale stan faktyczny wskazuje, że nie odpowiada ona wymaganiom i nie powinna konkurować z ofertami, które są wiążące. Taka sytuacja jednak nie pozwalałaby na zatrzymanie wadium zgodnie z regulacjami pzp.
Zatrzymanie wadium
Zatrzymanie wadium wykonawcy, który złożył oświadczenie o wycofaniu się z postępowania, jest możliwe – według art. 98 ust. 6 pzp – dopiero wówczas, gdy oferta tego wykonawcy zostanie wybrana. Wcześniej takiej możliwości nie ma, gdyż nie wiadomo, czy zaistnieje potrzeba zawarcia umowy z danym wykonawcą. Dopiero w momencie wyboru oferty wykonawca, który ją złożył, może odmówić podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub nie wnieść wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Inną sytuacją jest stwierdzenie niemożności zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Dotychczasowe interpretacje przesłanek niezawarcia umowy nie obejmowały sytuacji, w której wykonawca rezygnuje z udziału w postępowaniu jeszcze przed wyborem jego oferty. Niezależnie jednak od tego, kiedy wola odstąpienia się zmaterializuje, skutek będzie taki sam: zamówienie nie zostanie danemu wykonawcy udzielone.
Czy zamawiający może nie zawrzeć umowy?
Bardzo rzadko dochodzi do rezygnacji zamawiającego z zawarcia umowy, gdyż celem postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego. W praktyce jednak i takie sytuacje się zdarzają.
Rezygnacja wykonawcy z udziału w postępowaniu może doprowadzić do niewykonania zamówienia albo konieczności wyboru mniej korzystnej dla zamawiającego oferty – oscylującej na granicy gospodarności lub celowości danego zamówienia. W skrajnych przypadkach rezygnacja wykonawcy i konieczność wyboru kolejnej oferty może doprowadzić do utraty środków finansowych, np. tych, które zaplanowano w budżecie jednostki tylko na dany rok, albo pochodzących ze źródeł zewnętrznych, ze ściśle określonym harmonogramem wydatkowania. W takich okolicznościach może dojść do sytuacji, w której to zamawiający nie będzie już zainteresowany zawarciem umowy i realizacją zamówienia.
Dopuszczalne przyczyny rezygnacji zamawiającego
Zamawiający może unieważnić postępowanie jeszcze przed otwarciem ofert w trybie art. 256 pzp, jeżeli dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, albo na podstawie art. 257 pzp, gdy środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane.
Zdarza się też, że zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie przesłanki wskazanej w art. 255 ust. 1 pkt 5 pzp, tj. gdy dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Okolicznością, która stanowi podstawę do unieważnienia procedury przetargowej, jest m.in. utrata możliwości finansowania ze środków zewnętrznych po upływie terminu ich wykorzystania. Potwierdza to wyrok KIO z 20 marca 2023 r. (KIO 559/23): „W ocenie Izby Zamawiający sprostał oczekiwaniu ustawodawcy, wskazał przesłanki unieważnienia w uzasadnieniu czynności. Zamawiający wskazał i wykazał, że upływ terminu wykorzystania przyznanej kwoty z dniem 31 sierpnia 2022 r. wobec braku innych źródeł pozyskania środków, spowodował utratę możliwości sfinansowania zamówienia. Zakończenie Postępowania wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy na realizację zamówienia publicznego prowadziłoby w tych warunkach do niegospodarnego i nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych i narażenia Zamawiającego na poniesienie w związku z tym szkody”.
W przeważającej większości okoliczności wpływające na decyzję zamawiającego o unieważnieniu postępowania są istotne i wynikają ze zdarzeń i sytuacji obiektywnych, niezależnych od woli zamawiającego, których przy dochowaniu należytej staranności nie mógł on przewidzieć. Trzeba podkreślić, że rezygnacja z uczestnictwa w postępowaniu zawsze powinna wynikać z okoliczności obiektywnych, mieć charakter incydentalny i powinna być przewidziana w przepisach pzp.
Autor
Celina Milewska
praktyk, kierownik wydziału zamówień publicznych w jst o złożonej strukturze organizacyjnej
