Samooczyszczenie wykonawcy po wykluczeniu

Spis treści:

1. Okres wykluczenia za wprowadzenie w błąd
2. Przypadki podlegające weryfikacji zamawiającego
3. Początek i koniec okresu wykluczenia
4. Prawidłowa identyfikacja nowego zdarzenia skutkującego wykluczeniem
5. Istota i przesłanki samooczyszczenia

Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd skutkuje czasowym ograniczeniem możliwości ubiegania się przez niego o kolejne zamówienia publiczne. Sankcji tej jednak można uniknąć.

O tzw. samooczyszczeniu (self-cleaningu) mowa w art. 110 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp). Dla jego skuteczności kluczowe znaczenie ma prawidłowe zastosowanie tej instytucji poprzez wykazanie, że pomimo zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawca daje rękojmię należytego wykonania przyszłych zamówień.

Okres wykluczenia za wprowadzenie w błąd

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp zamawiający może wykluczyć wykonawcę z postępowania, jeżeli ten:

• w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji – co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – lub zataił te informacje bądź nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;
• w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Jeżeli w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca zostanie wykluczony z powodu jednej z ww. sytuacji, sankcja ta będzie oddziaływać nie tylko w tym postępowaniu, ale też w kolejnych, w których przewidziane będzie stosowanie danego przepisu. Pamiętajmy bowiem, że podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp są tzw. podstawami fakultatywnymi wykluczenia, mają więc zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy zgodnie z art. 109 ust. 2 pzp zamawiający przewidzi je wprost w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykluczenie, o którym mowa, nastąpiło w wyniku samodzielnej, a następnie niezaskarżonej przez wykonawcę decyzji zamawiającego, czy na mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) nakazującego takie wykluczenie.

Okresy wykluczenia wykonawcy są następujące – licząc od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia:

• w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp – 2 lata (zgodnie z art. 111 pkt 5 pzp);
• w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp – 1 rok (zgodnie z art. 111 pkt 6 pzp).

Przypadki podlegające weryfikacji zamawiającego

Trzeba podkreślić, że we wskazanych okresach zamawiający nie jest uprawniony do weryfikacji zachowań wykonawcy w odniesieniu do innych postępowań i powoływania się w „swoim” postępowaniu na wprowadzenie w błąd w tych innych postępowaniach, jeśli wobec wykonawcy nie orzeczono w tych postępowaniach sankcji wykluczenia. Jak wskazała KIO np. w wyroku z 13 września 2024 r. (KIO 3109/24): „przyjęcie poglądu, iż Zamawiający na etapie toczącego się obecnie postępowania jest uprawniony do badania zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu skutkowałoby brakiem pewności i przejrzystości prawa, bowiem każdy zamawiający przez okres 1 roku miałby prawo badać prawidłowość czynności innych zamawiających podjętych w innych postępowaniach wobec danego wykonawcy”.

Porównajmy dwie hipotetyczne sytuacje:

• sytuacja 1: wykonawca w przeszłym postępowaniu (postępowanie A) został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 pzp i w okresie krótszym niż odpowiednio 1 rok/2 lata ubiega się o udzielenie zamówienia w nowym postępowaniu (postępowanie B), uwzględniającym tę podstawę prawną, która skutkowała jego wykluczeniem w przeszłości;
• sytuacja 2: wykonawca w przeszłym postępowaniu (postępowanie A) nie był wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 pzp (np. dlatego, że w postępowaniu A nie przewidziano stosowania ww. podstaw wykluczenia), a obecnie zamawiający lub konkurencyjny wykonawca powołuje się na to, że takie wprowadzenie w błąd miało wówczas miejsce. Na tej podstawie domaga się wykluczenia wykonawcy z aktualnego postępowania (postępowanie B), w którym przewidziane jest stosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 pzp.

W pierwszej sytuacji wobec wykonawcy będzie występować aktywna sankcja wykluczenia przez okres z art. 111 pkt 5 lub 6 pzp. W związku z tym w celu skutecznego ubiegania się o zamówienie w postępowaniu B wykonawca będzie musiał podjąć działanie i przedstawić zamawiającemu dowody na swoje samooczyszczenie.

W sytuacji drugiej wykonawca takiemu wykluczeniu nie podlega i nie musi dokonywać samooczyszczenia.

Jeśli wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd i został za to wykluczony w przeszłym postępowaniu, to ta sytuacja będzie oddziaływać na przyszłość w kolejnych postępowaniach (przy założeniu, że przewidywana jest w nich ta sama podstawa wykluczenia). Jeśli natomiast w przeszłym postępowaniu wykonawca nie był wykluczony, to w nowym postępowaniu nie ma możliwości powoływania się na informacje i oświadczenia złożone przez tego wykonawcę w ówczesnym postępowaniu.

Nie ma natomiast możliwości skutecznego samooczyszczenia z wprowadzenia w błąd w ramach jednego postępowania (gdy np. na wcześniejszym etapie postępowania wykonawca wprowadzi zamawiającego w błąd w warunkach opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 pzp, a następnie na późniejszym etapie złoży samooczyszczenie względem tego czynu).

W orzecznictwie KIO przy wykluczeniu takiej możliwości samooczyszczenia wskazano:

• „Nie jest zasadne, aby wykonawca, który konsekwentnie składał oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd, które to oświadczenia były istotne dla oceny jego oferty w postępowaniu i który dopiero w postępowaniu odwoławczym, na skutek działań innych wykonawców przyznał, że przedstawiał oświadczenia nierzetelne, niezweryfikowane, mógł skorzystać jeszcze w tym postępowaniu z dobrodziejstwa samooczyszczenia i pozyskać zamówienie publiczne” (wyrok KIO z 12 sierpnia 2022 r., KIO 1680/22);
• „W przypadku więc przesłanki wykluczenia z pkt 17 art. 24 ust. 1 ustawy Pzp [art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp – przyp. aut.] uznać należy, że dopuszczalność samooczyszczenia «aktualizuje się» dopiero w kolejnym postępowaniu, dopiero bowiem w przypadku kolejnego postępowania fakt istnienia podstawy wykluczenia jest już wykonawcy znany” (wyrok KIO z 13 lutego 2018 r., KIO 185/18).

Początek i koniec okresu wykluczenia

Jak już wskazano, stosownie do art. 111 pkt 5 i 6 pzp okres wykluczenia związany z wprowadzeniem zamawiającego w błąd w warunkach art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp trwa odpowiednio przez 2 lata lub 1 rok od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Okres ten nie rozpoczyna się zatem w momencie wykluczenia wykonawcy przez zamawiającego albo wydania wyroku KIO nakazującego wykluczenie wykonawcy, lecz w momencie złożenia oświadczenia, które zostało następnie uznane za nieprawdziwe (tak np. wyroki KIO z 19 listopada 2021 r., KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21). Oznacza to, że czasem orzeczenie (decyzja zamawiającego lub wyrok KIO) stwierdzające fakt wprowadzenia w błąd i wykluczające wykonawcę może zapaść nawet parę tygodni czy wręcz parę miesięcy po złożeniu informacji nieprawdziwej i de facto w momencie wydania tego orzeczenia częściowo upłynie już okres wskazany w art. 111 pkt 5 lub 6 pzp.

Co do ustalenia, czy w danym wypadku okres wykluczenia już upłynął, w ww. wyroku KIO przyjęto, że kwestię tę „należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach, nie zaś (…) na dzień poinformowania przez Zamawiającego o wykluczeniu z tych postępowań. Upływ okresu podlegania wykluczeniu nie może być zależny od tego, jak szybko zamawiający prowadzi postępowanie i kiedy poinformuje o wykluczeniu – dopuszczenie takiego sposobu ustalania, czy roczny okres podlegania wykluczeniu upłynął, mogłoby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania. Zatem jedyną miarodajną datą, pozwalającą z poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych ocenić kwestię podlegania wykluczeniu, jest termin składania ofert”.

Teza ta może jednak budzić wątpliwości, zwłaszcza jeśli uwzględnimy, że przepisy o wykluczeniu, jako sankcyjne, wykładane powinny być ściśle i nie podlegają wykładni rozszerzającej (np. wyrok KIO z 16 lutego 2024 r., KIO 251/24). Przepisy o wykluczeniu nie przewidują natomiast, żeby weryfikacja dopuszczalności wykluczenia wykonawcy mogła następować wedle stanu na dzień składania ofert w postępowaniu, jeśli na dzień rozstrzygnięcia postępowania przez zamawiającego upłynęły już okresy wykluczenia zgodnie z art. 111 pkt 5 i 6 pzp i zamawiający nie wykluczył wykonawcy przed ich upływem.

Prawidłowa identyfikacja nowego zdarzenia skutkującego wykluczeniem

Jak już wskazano, jeśli wykonawca w przeszłości został wykluczony za wprowadzenie w błąd, to dokonuje on w kolejnych postępowaniach samooczyszczenia przez okres odpowiednio 1 roku lub 2 lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zamawiający w tych kolejnych postępowaniach oceniają prawidłowość samooczyszczenia i w zależności od tej oceny podejmują decyzję o wykluczeniu wykonawcy lub jego utrzymaniu w postępowaniu. Po upływie odpowiednio 1 roku lub 2 lat konieczność samooczyszczenia przez wykonawcę z powodu przeszłego wprowadzenia w błąd ustaje. W praktyce jednak rozróżnienie, czy rzeczywiście upłynął już okres wykluczenia, w którym trzeba dokonywać self-cleaningu, może okazać się trudne.

Problematyka ta była przedmiotem analiz KIO zakończonych wyrokiem z 24 maja 2024 r. (KIO 1513/24). W sprawie wystąpił – w pewnym uproszczeniu – taki stan faktyczny:

• postępowanie A – w 2020 r. wykonawca został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 „starego” pzp (odpowiednik dzisiejszego art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp);
• postępowanie B – wykonawca został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp w związku z oświadczeniem złożonym we wrześniu 2021 r.;
• postępowanie C – wykonawca został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp w związku z oświadczeniem złożonym w sierpniu 2022 r.;
• postępowanie D – wykonawca został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp w związku z oświadczeniem złożonym w październiku 2022 r., na mocy wyroku KIO z 13 stycznia 2023 r. (KIO 3466/22, KIO 3477/22, KIO 3490/22);
• postępowanie E – w grudniu 2023 r. wykonawca złożył ofertę, informując zamawiającego o ww. przypadkach wykluczeń z postępowań A, B, C i D; jednocześnie wyjaśnił, że:
  • wykluczenia z postępowań C i D (tj. mieszących się w okresie 1 roku i 2 lat) nie generowały nowych okresów wykluczenia, gdyż były wyłącznie wykluczeniami wtórnymi na podstawie art. 111 pkt 5 i 6 pzp w związku z wykluczeniami w postępowaniach A i B;
  • we wrześniu 2023 r. upłynęły już 2 lata od zdarzeń skutkujących wykluczeniem z postępowań A i B;
  • w związku z tym w obecnym postępowaniu E wykonawca już nie podlega wykluczeniu, upłynął bowiem okres sankcji wykluczenia z art. 111 pkt 5 i 6 pzp, wobec czego nie dokonuje samooczyszczenia.

Do odmiennych konkluzji doszła jednak KIO w wyroku z 24 maja 2024 r. (KIO 1513/24). Uznała, że przystępując do postępowania E, wykonawca był w okresie 2 lat obowiązywania sankcji wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp w związku z art. 111 pkt 5 pzp. Do wniosku takiego doprowadziła Izbę szczegółowa analiza wskazanego wyroku KIO 3466/22, KIO 3477/22, KIO 3490/22, w którym nakazano wykluczenie z postępowania D. W wyroku tym znalazła się następująca wzmianka: „[instytucja będąca wykonawcą winna – przyp. aut.] w składanym oświadczeniu na temat podstaw wykluczenia zaznaczyć odpowiedź, że podlega wykluczeniu i ewentualnie wskazać na działania naprawcze, czego nie uczyniła. (…) Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawca (…), będąc świadomym wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty decyzją (…) w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zataił te informacje i nie przedstawił ich w stosownej rubryce JEDZ, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, co prowadzi do wniosku, że zachodzą przesłanki do wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 (…) ustawy PZP”.

Rzeczywiście w wyroku KIO 3466/22, KIO 3477/22, KIO 3490/22 powołano się na wykluczenie wykonawcy w związku z art. 111 pkt 5 pzp, co mogło wywołać u niego przeświadczenie, że jest wykluczany na zasadzie sankcji wtórnej z uwagi na przeszłe wprowadzenie w błąd w postępowaniach A i B. Jednak wcześniejsze uwagi zawarte w wyroku wskazywały na to, że KIO uznała, że wykonawca w postępowaniu D popełnił również nowy, oddzielny czyn wprowadzenia w błąd. Jak wskazała KIO w wyroku KIO 1513/24: „zdarzenie pierwotne, na które powołuje się Przystępujący, spowodowało, że powinien je ujawnić i dokonać samooczyszczenia w kolejnych postępowaniach, w których brał udział w okresie dwóch następnych lat. Ponieważ jednak Przystępujący tego nie zrobił, to popełnił nowe czyny, za który został wykluczony z postępowań, o których mowa w zarzucie (…) i od daty ich popełnienia rozpoczęła bieg 2-letnia sankcja. Nie jest więc tak, że wykonawca jest w kolejnych postępowaniach karany za to samo zachowanie – obecnie obowiązująca sankcja związana jest z tym, że popełnił kolejny, nowy delikt, określony w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że wykluczenie z postępowań (…) nie było jedynie konsekwencją wykluczenia z wcześniejszego postępowania, ale było wynikiem przedstawienia informacji wprowadzających w błąd w tych właśnie postępowaniach”.

Powyższy przykład pokazuje, że czasem granica pomiędzy tym, kiedy mamy do czynienia ze zdarzeniem nowym, a kiedy z wtórnym, może być bardzo nieostra i wymagać dużej czujności po stronie wykonawcy, również w odniesieniu do skrupulatnej analizy szczegółów uzasadnienia wyroku KIO nakazującego jego wykluczenie z danego postępowania.

Istota i przesłanki samooczyszczenia

Do sposobu przeprowadzenia samooczyszczenia po wykluczeniu wykonawcy z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd odnosi się art. 110 ust. 2 pzp. Przepis ten zakłada, że wykonawca, wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia określone m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp, nie będzie podlegał takiemu wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu łączne spełnienie następujących warunków:

• naprawienie lub zobowiązanie się do naprawienia wyrządzonej szkody (w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne);
• wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, przy aktywnej współpracy z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;
• podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich do zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości – tu ustawodawca wskazuje przykładowe środki, z jakich skorzystać może wykonawca: zerwanie powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie, reorganizacja personelu, wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktur audytu wewnętrznego, wprowadzenie wewnętrznych regulacji lub standardów dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów.

Kluczowym warunkiem wstępnym powodzenia samooczyszczenia jest jednak przyznanie przez wykonawcę faktu zaistnienia przesłanki wykluczenia, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (np. wyrok z 15 czerwca 2018 r., KIO 991/18, KIO 997/18, KIO 1000/18, KIO 1007/18, KIO 1016/18). Nie jest natomiast możliwe skuteczne samooczyszczenie „z ostrożności” przy jednoczesnym kwestionowaniu zasadności wykluczenia.

Kwestie te nie są uregulowane w przepisach pzp, w związku z czym można spotkać w tym zakresie również stanowiska odrębne (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 stycznia 2019 r., XXIII Ga 1811/18). Ze względu jednak na potrzebę transparentności istotne jest, aby samooczyszczenie nastąpiło z własnej inicjatywy wykonawcy (a nie np. dopiero na wezwanie zamawiającego) i zostało przedstawione zamawiającemu możliwie jak najszybciej w postępowaniu (zwłaszcza wraz ze zgłaszaniem przez wykonawcę swojego udziału w postępowaniu).

Podkreślić również należy, że zadaniem wykonawcy przy samooczyszczeniu jest przeprowadzenie diagnozy co do przyczyn zaistnienia nieprawidłowości (z jakiego powodu i w jaki sposób doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd). Następnie wykonawca powinien dobrać odpowiednie do tej diagnozy środki, które pozwolą zapobiec takim nieprawidłowościom w przyszłości. Prawidłowe samooczyszczenie będzie zatem zależało od indywidualnej sytuacji danego wykonawcy i przeprowadzenia przez niego pogłębionej refleksji nad sytuacją, w jakiej się znalazł. Dwóch wykonawców, którzy wprowadzą zamawiającego w błąd w tym samym postępowaniu w taki sam sposób (np. podadzą nieprawidłową informację dotyczącą doświadczenia personelu kluczowego do spełnienia warunków udziału), może zatem całkowicie odmiennie przeprowadzić self-cleaning.

Zgodnie z art. 110 ust. 3 pzp ocena skuteczności samooczyszczenia należy do zamawiającego. Powinien on zbadać, czy podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając przy tym wagę i szczególne okoliczności czynu. W przypadku negatywnej oceny zamawiający jest zobowiązany do należytego uzasadnienia tej decyzji (np. wyroki KIO: z 2 listopada 2021 r., KIO 2964/21; z 8 września 2025 r., KIO 2838/25).

Autor

Agata Wujewska

radca prawny, lider Zespołu Budownictwo, Infrastruktura, Transport w Kancelarii Radców Prawnych Brudkiewicz, Suchecka S.K.A.