Wniosek o dostęp do złożonych w przetargu ofert może być dla obu stron postępowania zarówno korzystny, jak i problematyczny. Warto wiedzieć, jakie są warunki takich działań i od czego zależą terminy i sposoby ich udostępniania.
Udostępnianie ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to zagadnienie istotne zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających. Wykonawcy oraz podmioty, które nie mają takiego statusu, interesują się ofertami ze względu na ochronę ich interesów w postępowaniach dotyczących danej branży. Zapoznając się z konkurencyjnymi ofertami, wykonawcy mogą zdobyć wiedzę na temat oferowanego przez konkurencję asortymentu, jego rodzaju i specyfikacji, sposobu kalkulacji wynagrodzenia i oceny ryzyka, a nierzadko także stosowanej marży i zysku. Innymi słowy weryfikując oferty pozostałych uczestników postępowania, wykonawcy zyskują informacje, które będą pomocne przy składaniu bardziej konkurencyjnych ofert w kolejnych postępowaniach.
Co więcej jako podmioty oferujące na co dzień określone przedmioty czy usługi, dysponujące wiedzą specjalistyczną, potrafią wychwycić wszelkie, nawet najdrobniejsze niezgodności oferowanego świadczenia z warunkami zamówienia, ochoczo dzieląc się tą wiedzą z zamawiającym. Tym samym udostępnianie złożonych ofert może być również niesformalizowanym i dodatkowym narzędziem dla zamawiających, które ułatwi im proces weryfikowania dokumentów oraz zminimalizuje ryzyko wychwycenia niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia dopiero na etapie realizacji umowy.
Ponadto udostępnienie ofert jest podstawą korzystania przez wykonawców z przysługujących im środków ochrony prawnej. Należy jednak pamiętać, że zamawiający, udostępniając oferty złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, muszą respektować przepisy dotyczące terminu ich udostępniania, a także mieć na uwadze podstawowe zasady prowadzenia postępowania, tj. jawność, przejrzystość, uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców.
Oferty złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być udostępniane na podstawie dwóch niezależnych przepisów rangi ustawowej. Każdy zainteresowany podmiot może wystąpić o udostępnienie wszystkich lub wybranych ofert złożonych w postępowaniu, wedle własnego wyboru, na podstawie art. 74 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) lub art. 10 i następnych ustawy o dostępie do informacji publicznej (dalej: udip). Warto pamiętać, że podstawa prawna wniosku determinuje termin, w którym oferty powinny być przekazane wnioskującemu.
Wniosek na podstawie pzp
Jeżeli podstawą złożenia wspomnianego wniosku jest art. 74 pzp, oferty powinny być udostępnione niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie trzech dni od dnia ich otwarcia, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 pzp (przepis, w którym uregulowano termin udostępniania ofert składanych w trybie negocjacji z ogłoszeniem) lub art. 291 ust. 2 zd. 2 pzp (przepis, w którym uregulowano termin udostępniania, ofert złożonych w trybie podstawowym w trzecim wariancie). Istotne jest przy tym to, że termin wyrażony w dniach, o którym mowa w art. 74 ust. 2 pkt 1 pzp, nie jest nadrzędny względem niezwłoczności, o której mowa w tym przepisie. Innymi słowy jeżeli oferty nie zawierają informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. do zbadania ich nie jest potrzebny dodatkowy czas lub podjęcie decyzji w zakresie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie ma powodów, by zamawiający zwlekał z udostępnieniem do upływu trzech dni od dnia otwarcia ofert. Maksymalny trzydniowy termin, o którym mowa w art. 74 ust. 2 pkt 1 pzp, został bowiem wprowadzony do ustawy, aby dać zamawiającym czas na weryfikację ofert oraz ich zbadanie pod kątem informacji chronionych. Nie powinien być on zatem interpretowany jako termin udostępnienia ofert – w tym wypadku nadrzędną zasadą jest niezwłoczność w udostępnianiu ofert na wniosek.
Bardzo ciekawy wyrok w zakresie rozumienia pojęcia „niezwłocznie” oraz samego terminu udostępniania ofert wydała Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO, Izba) w sprawie o sygn. akt KIO 3124/24. Zgodnie ze stanem faktycznym oferty otwarto 22 sierpnia 2024 r. o godz. 11:00. Dzień później o godz. 14:55 zamawiający opublikował na stronie postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Została ona przesłana odwołującemu tego samego dnia o godz. 15:16, przy czym w treści SWZ zamawiający zawarł informację, że w piątki, a więc w dzień przesłania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, urzęduje do godziny 14:00. W poniedziałek 26 sierpnia 2024 r. o godz. 9:33, a więc w godzinach urzędowania zamawiającego, odwołujący przesłał do zamawiającego wniosek o udostępnienie załączników do protokołu złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W treści wniosku odwołujący wskazał, że działając na podstawie art. 74 ust. 2 pzp, wnosi o udostępnienie ofert złożonych przez wykonawców, którzy biorą udział w przedmiotowym postępowaniu, załączników oraz całej korespondencji z zamawiającym, która powstała w ramach postępowania do dnia udostępnienia dokumentów. W odpowiedzi na niniejszy wniosek 29 sierpnia 2024 r. o godz. 9:45 zamawiający przesłał odwołującemu oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu.
W związku z opisanymi wyżej okolicznościami odwołujący zarzucił zamawiającemu:
- naruszenie art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp – poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania;
- naruszenie § 5 ust. 4 rozporządzenia w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 pzp, zgodnie z którym zamawiający winien udostępnić wnioskodawcyprotokół postępowania niezwłocznie.
Zamawiający z kolei twierdził, że odwołanie jest przedwczesne i bezprzedmiotowe, gdyż odwołujący otrzymał wnioskowane dokumenty w ustawowym terminie trzech dni (29 sierpnia 2024 r.) od daty złożenia wniosku o ich udostępnienie (26 sierpnia 2024 r.) i nie zakwestionował udostępnionych dokumentów. Izba uwzględniła odwołanie.
Wyrok KIO z 8 października 2024 r., KIO 3124/24
„(…) zasada jawności stanowi fundamentalną zasadę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz gwarancję jego transparentności. Niewątpliwie jej przestrzeganie stanowi jeden z zasadniczych obowiązków zamawiającego jako gospodarza postępowania, nakazując zapewnienie powszechnego dostępu do informacji o zamówieniu od wszczęcia do zakończenia postępowania. Zgodnie z motywem 126 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014, str. 65, ze zm.) możliwość prześledzenia i przejrzystość procesu podejmowania decyzji w postępowaniach o udzielenie zamówienia są niezbędne do zapewnienia prawidłowości tych postępowań, w tym skutecznego zwalczania korupcji i oszustw. (…) Jawność postępowania o zamówienie publiczne stanowi więc prawo każdego wykonawcy dostępu do informacji o toczącym się postępowaniu i jednocześnie jest nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie umożliwili wykonawcom dostęp do tych informacji. Na gruncie ustawy pzp zasada jawności jest realizowana poprzez nałożenie na zamawiającego szeregu obowiązków informacyjnych, w tym m.in. wyrażona zostaje poprzez konieczność dokumentowania przebiegu postępowania oraz udostępniania na odpowiednim etapie protokołu postępowania i załączników do protokołu”.
Zdaniem Izby sposób wykonywania przez zamawiającego obowiązków dotyczących udostępnienia ofert uniemożliwił temu wykonawcy obronę swoich praw w postępowaniu, a zasady jawności i przejrzystości zachowano jedynie w fasadowej postaci. Zgodnie z opisaną powyżej chronologią zamawiający udostępnił oferty po upływie trzech dni od złożenia przez odwołującego wniosku, a zarazem dzień po upływie terminu na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto Izba zwróciła uwagę, że „(…) z treści przepisu art. 74 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że załączniki do protokołu «udostępnia się» po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. Jak jednoznacznie wynika z treści ww. przepisu, nie określa on terminu udostępnienia protokołu czy załączników. Jak podkreśla się jednoznacznie w doktrynie celem wprowadzenia tego trzydniowego terminu było zapewnienie zamawiającemu czasu na dokonanie czynności niezbędnych przed udostępnieniem ofert, w szczególności zweryfikowanie, czy oferta nie zawiera treści ustawowo chronionych. Podstawowym wyznacznikiem terminu udostępnienia pozostaje niezwłoczność, w tym w przypadkach złożenia wniosku o udostępnienie później niż w dniu otwarcia ofert. Natomiast art. 18 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że poza przypadkami określonymi w ustawie zamawiający nie może ograniczyć dostępu do informacji”.
Izba uznała, że wykładnia przywołanych przepisów prowadzi do oczywistego wniosku – że zamawiający po wyborze najkorzystniejszej oferty powinien pozostawać w gotowości do udostępnienia zainteresowanym wykonawcom jawnych dokumentów postępowania.
Jeżeli chodzi o termin udostępnienia samego protokołu postępowania czy też jego załączników, w treści wyroku Izba zwróciła uwagę, że choć pzp nie precyzuje tego terminu wprost, to „zwrot «udostępnia się» akcentuje niezwłoczność tej czynności dla tych dokumentów, co do których ustawa pzp nie wprowadza ograniczenia jawności. Termin «niezwłocznie» w zakresie udostępniania protokołu i załączników wynika również jednoznacznie z § 5 ust. 4 rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania. W ocenie Izby nie można tego terminu użytego w przedmiotowej regulacji rozumieć, jak argumentował zamawiający, powołując się na orzecznictwo sądów powszechnych i Sądu Najwyższego, jako terminu trzydniowego”.
Choć zamawiający powołał się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, w którym wskazano, że terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, to Izba przypomniała, że jednocześnie Sąd Najwyższy wskazywał [1], że jest to termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art. 354 i art. 355 ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc). Finalnie zdecydowano, że zamawiający nie zachował wymogów w zakresie niezwłoczności udostępnienia dokumentów postępowania.
Zdaniem Izby aby ustalić, czy nieostry termin „niezwłoczny” został zachowany, należy ocenić, czy przeszkody w udostępnieniu dokumentów były natury względnie obiektywnej. Należy zauważyć, że na takie przyczyny wskazano w rozporządzeniu w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba podsumowała, że „w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy zamawiający doprowadził do wypaczenia zasady jawności postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania”.
Wniosek na podstawie udip
Jeżeli podstawą złożenia wniosku o udostępnienie ofert jest udip, co do zasady oferty powinny być udostępnione bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Jeśli jednak informacja publiczna, w tym przypadku oferty, nie może być udostępniona w ww. terminie, zamawiający ma 14 dni od złożenia wniosku na powiadomienie wnioskującego o powodach opóźnienia oraz o terminie udostępnienia. Warto zaznaczyć, że w tym wypadku maksymalny termin udostępnienia informacji wynosi dwa miesiące od dnia złożenia wniosku. Poza tym zamawiający powinni pamiętać, że w przypadku kiedy podmioty wnioskują o udostępnienie ofert na podstawie udip, istotna jest treść samego wniosku. Zgodnie bowiem z art. 14 tej ustawy udostępnienie ofert powinno nastąpić w sposób i w formie, które są zgodne z wnioskiem – chyba że środki techniczne, którymi dysponuje zamawiający, nie umożliwiają udostępnienia informacji w taki sposób i w takiej formie, jak określono we wniosku. W takim wypadku zamawiający powiadamia pisemnie wnioskodawcę o przyczynach tego, że nie może udostępnić informacji zgodnie z wnioskiem, i wskazuje, w jaki sposób lub w jakiej formie informacja może być udostępniona niezwłocznie.
Niezwłocznie, w prawidłowej formie i odpowiednim zakresie
Udostępnianie ofert złożonych w postępowaniu zawsze następuje na wniosek zainteresowanego podmiotu, jednak terminy i sposób ich udostępniania są różne – zależy to od podstawy prawnej takiego wniosku. Oferty należy każdorazowo udostępniać bez zbędnej zwłoki, z zachowaniem maksymalnych terminów wynikających z przepisów, które są podstawą wniosku. Przeszkody w niezwłocznym udostępnianiu ofert bezwzględnie powinny mieć obiektywny charakter. Z zastrzeżeniem opisanych w ustawie wyjątków, w przypadku powołania się na udip, udostępniając oferty złożone w toku postępowania, zamawiający jest związany wnioskiem w zakresie sposobu i formy ich udostępnienia. W przypadku wniosku składanego na podstawie art. 74 ust. 2 pkt 1 pzp, ale przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający winien z kolei pamiętać, że może udostępnić wyłącznie oferty oraz ewentualne wyjaśnienia ich treści i wyjaśnienia rażąco niskiej ceny [2] składane przez wykonawców do chwili złożenia wniosku. Pozostałe załączniki do protokołu będą podlegały udostępnieniu dopiero z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania. Ponadto niezależnie od podstawy prawnej wniosku zamawiający powinien bezwzględnie chronić informacje skutecznie zastrzeżone przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa, odmawiając wnioskującemu dostępu do tych zasobów.
Przypisy:
- 1 M.in. w wyrokach z 13 grudnia 2006 r. (II CSK 293/06) oraz z 30 czerwca 2011 r. (III CSK 282/10).
- 2 Wyrok KIO z 25 maja 2022 r., KIO 1191/22.
Autor
Justyna Oślislok
wieloletni praktyk, ekspert w zakresie projektów unijnych i postępowań dofinansowanych ze środków UE; reprezentuje zamawiających i wykonawców przed KIO; współpracownik PROZAM Piotr Pieprzyca
