W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów unijnych w postępowaniach poniżej tych progów zamiast sformalizowanego oświadczenia na formularzu JEDZ składa się oświadczenie własne wykonawcy, którego wzór z reguły przygotowuje zamawiający jako element dokumentacji postępowania.

Ustawodawca w ustawie Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) opisał postępowanie zamawiającego zmierzające do ustalenia, czy wykonawcy spełniają warunki udziału w nim:

• art. 274 ust. 1 pzp – zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia;
• art. 274 ust. 2 pzp – jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, obowiązujących na dzień ich złożenia;
• art. 274 ust. 3 pzp – jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia.

W takich postępowaniach wykonawca także jest zobowiązany do złożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych przez zamawiającego, z których powinno wynikać spełnianie warunku od dnia złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty. Katalog tych dokumentów znajduje się w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

Przepisy nakładają na wykonawcę ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych. W przypadku zatem niepodołania temu obowiązkowi z przyczyn formalnych, przykładowo złożenia dokumentu wystawionego później niż w dacie wskazanej w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych, oferta wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b lub c pzp.

Aktualność oświadczeń

Na te przepisy zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 stycznia 2023 r. (KIO 39/23). Izba wskazała w nim, że zgodnie z art. 274 pzp aktualność oświadczeń i środków dowodowych składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu należy badać z punktu widzenia celu postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. Stąd wymagana aktualność, zarówno oświadczeń składnych wraz z ofertą, jak i środków dowodowych składanych na dalszym etapie, nie tyle odnosi się do konkretnego punktu na osi czasu, ale do całego okresu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jego punktem początkowym jest upływ terminu składania ofert, a punktem końcowym zawarcie umowy w sprawie zamówienia. De lege lata wykonawca ma spełniać warunki udziału w postępowaniu nie tylko na moment składania oferty, ale utrzymywać ten stan w toku postępowania. W konsekwencji obliguje go to do składania na każde wezwanie zamawiającego stosownych środków dowodowych. Podobną wykładnię przepisów dotyczących ciągłości wykazania warunków udziału w postępowaniu Izba przedstawiła m.in. w wyrokach z: 13 grudnia 2021 r. (KIO 3477/21), 3 stycznia 2022 r. (KIO 3628/21), 11 stycznia 2022 r. (KIO 3753/21) oraz 17 kwietnia 2023 r. (KIO 950/23).

Aktualność opinii z banku

Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem.

W wyroku z 28 lutego 2023 r. (KIO 399/23) Izba uznała, że informacje uzyskane z portali internetowych nie podważają spełnienia warunku. Dotyczy to sytuacji, w której wykonawca złożył opinię banku zgodną z wymaganiami rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz dodatkowo potwierdził kolejną opinią złożoną w postępowaniu odwoławczym. Izba nie uznała argumentu, że oświadczenia banków są wydawane na określony dzień, zaś kredyt mógł już zostać wykorzystany przez wykonawcę.

Natomiast w wyroku z 20 stycznia 2023 r. (KIO 39/23) Izba ustaliła, że wykonawca złożył wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunku dotyczącego zdolności finansowej, które nie odzwierciedlało rzeczywistego stanu rzeczy. Wykonawca znalazł się sytuacji finansowej wymaganej treścią warunku dopiero po wezwaniu przez zamawiającego do udowodnienia tej okoliczności. Z tego powodu Izba uznała, że oświadczenie złożone przez wykonawcę wraz z ofertą okazało się nieprawdziwe. Wskazała, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą złożenie przez wykonawcę dokumentu lub oświadczenia o nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny i nie może zostać konwalidowane w trybie art. 128 pzp. Izba podkreśliła, że jeżeli oświadczenie lub dokument zawierają nieprawdziwe informacje, nie można jednocześnie twierdzić, że zawierają one błędy lub są niekompletne.

Aktualność wykazu osób

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

W wyroku z 17 kwietnia 2023 r. (KIO 950/23) Izba zgodziła się z zamawiającym, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty, które nie potwierdziły, że spełniał on warunek dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym w dniu składania wniosków. Wynikła z tego konieczność wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający mógł wymagać od wykonawcy złożenia, wraz z uzupełnionymi dokumentami, zapewnienia, że wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na 31 stycznia 2023 r. Izba podkreśliła, że oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać, że na dzień złożenia uzupełnianych dokumentów sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie zmieniła się. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu ma charakter ciągły w stosunku do stanu z dnia złożenia przez wykonawcę pierwotnego oświadczenia o spełnianiu tych warunków. Przyznanie, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na składanie ofert lub wniosków, natomiast mogą usunąć ten brak później przez swego rodzaju konwalidację, byłoby naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 pzp. Byłoby to także naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, że do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i, tym samym, niedające gwarancji należytego wykonania umowy.

Podobnie w wyroku z 23 lutego 2023 r. (KIO 314/23) Izba wskazała, że warunki udziału w postępowaniu wykonawca ma spełniać przez cały okres trwania postępowania, tj. od wyznaczonego dnia składania ofert. Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego rozumianego jako wystawionego np. na dzień złożenia. Oznacza też jednak domniemanie, że wykonawca spełnia warunek przynajmniej od dnia składania ofert. Tymczasem w badanym postępowaniu wykonawca złożył dokumenty, które potwierdzały, że w dniu składania ofert osoby wskazane w wykazie nie posiadały jeszcze określonych kwalifikacji i kompetencji. Legitymowały się dokumentami potwierdzającymi ukończenie kursów w terminie późniejszym niż dzień składania ofert. Ta informacja wynikała jednoznacznie z przedstawionych dokumentów i nie mogła być przez zamawiającego pominięta, niezależnie od faktu, że poświadczenia kwalifikacji pochodzące od podmiotów trzecich nie były wymagane.

Stan spełniania warunków udziału w postępowaniu nie oznacza jednak, że wykonawca nie może dokonać zmian dotyczących osób wskazanych w wykazie. W wyroku z 1 lipca 2021 r. (KIO 1704/21) Izba wskazała, że skoro wykaz składany w ramach uzupełnienia musi być ważny na dzień jego złożenia, to zawarte w nim informacje także muszą być aktualne na ten moment. Tym samym dopuszczalna jest zmiana przez wykonawcę osób wskazanych do realizacji zamówienia lub wymaganych informacji dotyczących tych osób. Izba podkreśliła, że wymóg, aby składane przez wykonawcę dokumenty były aktualne na dzień ich złożenia, oznacza, że ustawodawca przewidział możliwość wystąpienia zmiany okoliczności faktycznych w czasie między terminem składania ofert a terminem składania podmiotowych środków dowodowych, w tym terminem ich uzupełniania.

Natomiast w uchwale (KIO/KD 66/19) Izba uznała wykazanie warunku udziału w postępowaniu na podstawie oświadczenia wykonawcy, że podstawą dysponowania określoną osobą będzie zawarta bezpośrednio z tą osobą umowa o dzieło. Nastąpiło to jednak w sytuacji, w której zgodnie z wymaganiami art. 118 pzp osoba ta zobowiązała się do zawarcia umowy z wykonawcą, jeśli uzyska on zamówienie.

Aktualność wykazu robót

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.

W wyroku z 30 grudnia 2021 r. (KIO 3648/21) Izba podkreśliła, że dokumenty składane na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych mają być aktualne na dzień ich złożenia, jednakże mają one potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. KIO, badając stan faktyczny sprawy, ustaliła, że z treści protokołu wynika, że roboty zostały wykonane w okresie od 17 września 2020 r. do 16 sierpnia 2021 r., zaś termin składania ofert w postępowaniu upłynął 19 lipca 2021 r. Tym samym Izba uznała za niebudzące wątpliwości, że zadanie, na którego realizację powołał się odwołujący, nie odpowiadało treści warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie zostało zrealizowane do dnia terminu składania ofert w postępowaniu.

Potwierdzenie aktualności

Wyjątek od zasady, że zamawiający wzywa wykonawcę, a wykonawca składa aktualne oświadczenia lub dokumenty, znajduje się w art. 127 ust. 1 pzp. Zgodnie z nim zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli:

• może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków;
• • podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1.

Zgodnie z art. 127 ust. 2 pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.

Wskazany przepis i jego zastosowanie zostały omówione w wyroku KIO z 13 czerwca 2023 r. (KIO 1523/23). Dotyczy on postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, w którym przedmiotem zarzutów odwołania było wykazanie aktualności zaświadczenia z ZUS. Izba wywiodła, że art. 127 pzp implementuje motyw 85 dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z nim istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, zwłaszcza jeśli chodzi o podstawy wykluczenia. Ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. W związku z tym bardziej pożądane jest, by w miarę możliwości instytucje zamawiające weryfikowały takie informacje za pomocą dostępu do stosownych baz danych, które powinny mieć charakter państwowy w tym sensie, że powinny być zarządzane przez organy publiczne. Należy także przewidzieć, by instytucje zamawiające nie zwracały się o wciąż aktualne dokumenty, które posiadają już w związku z wcześniejszymi postępowaniami o udzielenie zamówienia.

Izba wskazała, że art. 127 ust. 2 pzp stanowi o prawie wykonawcy do nieskładania podmiotowych środków dowodowych pod warunkiem wskazania tych środków i potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności. W praktyce wygląda to tak, że na wezwanie zamawiającego wykonawca, który chce skorzystać z instytucji art. 127 ust. 2 pzp, oświadcza, że będące w posiadaniu zamawiającego dokumenty są prawidłowe i aktualne, więc nie ma potrzeby ich ponownego składania. Ratio legis art. 127 ust. 2 pzp polega na tym, że obowiązkiem wykonawcy jest wskazanie właściwego dokumentu, który posiada zamawiający z uwagi na domniemanie iż osoby prowadzące postępowanie niekoniecznie posiadają wiedzę o uprzednim wejściu zamawiającego w jego posiadanie. Wówczas konieczne jest przekazanie zamawiającemu takiej informacji, a także złożenie wyjaśnień odnośnie do jego aktualności z uwagi na to, iż z zasady jest to dokument historyczny.

Postępowania z zakresu obronności i bezpieczeństwa

Fundamentalnym wyjątkiem od zasady składania przez wykonawców oświadczeń i dokumentów ważnych na dzień ich złożenia są przepisy dotyczące postępowań o udzielenie zamówienia z zakresu obronności i bezpieczeństwa. Ustawodawca odrębnie reguluje bowiem postępowanie na te zamówienia.

Różnice zostały omówione w wyroku KIO z 27 października 2023 r. (KIO 3017/23). Izba wskazała w nim, że na gruncie przepisów ustawy regulujących postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa kwestia aktualności podmiotowych środków dowodowych jest ujmowana odmiennie niż w przypadku postępowań klasycznych. Przedstawienie podmiotowych środków dowodowych ważnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, w postępowaniu klasycznym tworzy domniemanie, że wykonawca spełnia ten warunek przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert, co wynika z art. 126 ust. 1 pzp. Tego przepisu nie stosuje się w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Natomiast znajdujący zastosowanie w tych postępowaniach art. 405 ust. 5 pzp wskazuje, że podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia – nie później niż na dzień składania ofert. Wymóg ten będzie dotyczył m.in. podmiotowych środków dowodowych składanych w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 pzp. Wymaganie zawarte w art. 405 ust. 5 pzp ma charakter ogólny w tym znaczeniu, że nie jest uzależnione od chwili złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Izba, opisując stan faktyczny, wskazała, że odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożył wykaz osób, częściowo zmieniony w zakresie składu personelu wykonawcy. W wykazie tym nie zawarto oświadczenia dotyczącego daty dysponowania przez odwołującego personelem wskazanym w tym wykazie. Izba uznała zatem, że odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego personelu wykonawcy zgodnie z art. 405 ust. 5 pzp, tj. na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Podobny kierunek wykładni był prezentowany we wcześniejszych orzeczeniach z: 26 listopada 2020 r. (KIO 2819/20), 27 lutego 2018 r. (KIO 258/18), 31 stycznia 2018 r. (KIO 109/18), 17 kwietnia 2023 r. (KIO 950/23).

Wnioski końcowe

Przedstawione wybrane zagadnienia nie wyczerpują skomplikowanej tematyki aktualności podmiotowych środków dowodowych. Zaprezentowane orzecznictwo pozwala jednak na wyodrębnienie elementów porządkujących tę materię.

Przede wszystkim przy ocenie podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu należy uwzględnić aspekt formalny i materialny. Aspekt formalny oznacza, że dane oświadczenie lub dokument powinny zostać wystawione w określonym terminie wynikającym z przepisów rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Natomiast aspekt materialny polega na potwierdzeniu przez dane oświadczenie lub dokument warunków udziału w postępowaniu albo braku podstaw do wykluczenia ustalonych przez zamawiającego w dokumentach postępowania. Istotne są przy tym dwa punkty odniesienia:

• data złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert;
• data złożenia oświadczeń lub dokumentów.

Celem złożenia podmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie oświadczenia wstępnego składanego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, a wynikające z niego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia muszą charakteryzować się ciągłością. Pomimo możliwości opatrzenia oświadczeń lub dokumentów datą późniejszą niż termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, oświadczenia lub dokumenty potwierdzają jednocześnie stan istniejący w tej dacie oraz w dacie ich złożenia. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu i niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu musi trwać nieprzerwanie.

Podstawa prawna

• dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (DzUrz L 94 z 28.03.2014, s. 65)
• ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2024 r., poz. 1320 ze zm.)
• rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (DzU z 2020 r., poz. 2415 ze zm.)

Autor

Magdalena Grabarczyk

radca prawny w spółce skarbu państwa i jednostce samorządu terytorialnego; od 2023 r. prowadzi indywidualną praktykę radcowską; wykładowczyni i autorka artykułów poświęconych zamówieniom publicznym; przez 14 lat była członkiem KIO, pełniła funkcję wiceprezesa i rzecznika prasowego KIO