To zamawiający decyduje, czy w danym postępowaniu będzie go żądać od wykonawców. Warto jednak, żeby pamiętał, że wiąże się to nie tylko z obowiązkami po ich stronie, ale również z jego własnymi powinnościami wobec drugiej strony umowy.
Zgodnie z art. 449 pzp zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a wnosi się je przed zawarciem umowy, chyba że sama pzp stanowi inaczej lub zamawiający określi inny termin w dokumentach zamówienia. Zgodzić się należy z komentarzem UZP, że zabezpieczenie „pełni funkcję swoistej kaucji, która ma na celu umożliwienie zamawiającemu zaspokojenia jego roszczeń powstałych w następstwie nienależytego wywiązania się wykonawcy z zobowiązania określonego w umowie w sprawie zamówienia publicznego poprzez pokrycie tych roszczeń z kwoty zabezpieczenia bez konieczności występowania na drogę sądową”1.
Żądanie jego wniesienia nie jest jednak obowiązkowe, ponieważ zawsze zależy od zamawiającego. To on, działając jako gospodarz postępowania, powinien przeanalizować, czy żądanie wniesienia zabezpieczenia jest celowe. Jeśli tak, to powinien pamiętać, że zgodnie z art. 134 ust. 2 pkt 5 pzp SWZ zawiera informacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli przewiduje on obowiązek jego wniesienia.
Formy zabezpieczenia
W wyroku z 26 listopada 2021 r. (KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21) Izba wskazała, że takie zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a co za tym idzie, jest elementem odnoszącym się do etapu realizacji umowy. W pzp wskazano różne formy, w jakich zabezpieczenie może być wnoszone. Warto jednak podkreślić, że z niektórych form zabezpieczenia należytego wykonania umowy wykonawca może skorzystać tylko za zgodą zamawiającego. Formy zabezpieczenia określa art. 450 ust. 1 i 2 pzp.
Ustawa dopuszcza przy tym sytuację, w której część zabezpieczenia wniesiona jest w jednej formie, np. w gwarancji bankowej, a część w innej, np. w gwarancji ubezpieczeniowej. W takiej sytuacji musi jednak ono pokrywać pełną kwotę zabezpieczenia, jak również zabezpieczać interes gospodarza postępowania na wskazany w dokumentacji postępowania okres.
Zabezpieczenie pieniężne
Jednocześnie pzp wskazuje szczegółowo, jak należy traktować zabezpieczenie należytego wykonania umowy, które wnoszone jest w pieniądzu. Zgodnie z art. 450 ust. 3 wykonawca wpłaca je przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Ustęp 5 tego artykułu stanowi z kolei, że zamawiający zobligowany jest do przechowywania go na oprocentowanym rachunku bankowym. Zamawiający zwraca je z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy. Ponadto pzp wskazuje, że w przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wykonawca może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia (art. 450 ust. 4 pzp).
W takim wypadku wykonawca powinien sprawdzić, czy wysokość zabezpieczenia nie przewyższa wniesionej kwoty wadium. Jeżeli tak jest, zobligowany będzie do wniesienia różnicy w pieniądzu lub w innej formie. Z kolei zwrot zabezpieczenia wniesionego w innej formie może wynikać albo z samej umowy o udzielenie zamówienia publicznego, albo z treści dokumentu zabezpieczenia (np. w gwarancji bankowej może znaleźć się zapis o treści: „gwarancja podlega zwrotowi niezwłocznie po jej wygaśnięciu”). Zamawiający jest zobligowany dokonać zwrotu w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania go za należycie wykonane. Ponadto powinien wskazać, że może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę nieprzekraczającą 30% zabezpieczenia. W takiej sytuacji zamawiający będzie zobowiązany do zwrotu pozostałych 30% po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji. Od jego decyzji zależy również, czy dokona częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia – jeżeli chce to przewidzieć, informacja o tym musi znaleźć się w dokumentach zamówienia.
Wysokość zabezpieczenia
Jeżeli zamawiający uzna, że celowe jest żądanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, musi pamiętać, że jego wysokość ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeśli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. Ustawodawca z jednej strony przewidział więc możliwość pokrywania roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednakże wprowadził ustawowe ograniczenie takiego zabezpieczenia do wysokości wskazanej w pzp. Zgodnie z nim może ono wynosić nie więcej niż 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Żądanie zabezpieczenia w wyższej wysokości jest dopuszczalne, o ile uzasadnia to przedmiot zamówienia lub wystąpienie ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający ma obowiązek opisać w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.
Zabezpieczenie nie może być jednak wyższe niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy (art. 451 pzp). W wyroku z 10 marca 2022 r. (KIO 226/22, KIO 232/22, KIO 234/22) Izba, oddalając odwołanie, wskazała, że zamawiający jest uprawniony „do żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny ofertowej, tj. ceny za zamówienie podstawowe oraz opcjonalne przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia, [ponieważ] przepisy ustawy Pzp nie uzależniają wysokości zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia opcjonalnego od ceny opcji (…)”.
Co warto podkreślić, w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: pzp z 2004 r.) zabezpieczenie można było zawsze ustalić w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. W uzasadnieniu wprowadzenia zmiany wysokości należytego wykonania umowy ustawodawca wskazał, że wielu zamawiających wymagało zabezpieczenia w takiej wysokości, choć nie zawsze było to uzasadnione specyfiką zamówienia. Zmiana tej wysokości ma na celu bardziej świadome określanie przez zamawiających wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, aby w efekcie w wielu przypadkach niższe zabezpieczenia pozytywnie wpłynęło na płynność finansową wykonawców2.
Odnosząc się z kolei do kwestii „ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy”, należy wskazać za uchwałą KIO z 3 marca 2014 r. (KIO/KU 11/14), że zabezpieczenie ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe, a nie od łącznej całkowitej ceny oferty netto (bez podatku od towarów i usług VAT).
Uchwała KIO z 3 marca 2014 r. (KIO/KU 11/14)
„Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wskazuje jedynie, jaki procent ceny całkowitej podanej w ofercie będzie stanowiło zabezpieczenie, o ile takiego zabezpieczenia żąda od wykonawców. Natomiast ustalenie konkretnej kwoty zabezpieczenia następuje dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. (…) Oczywistym jest, że kwota żądanego zabezpieczenia każdorazowo byłaby zindywidualizowana, gdyż odnosiłaby się do konkretnej oferty, która zostałaby wybrana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.
Zmiana formy i wysokości zabezpieczenia
Ustawa przewiduje jednocześnie sytuację, w której wykonawca z jakiegoś powodu może zechcieć zmienić formę zabezpieczenia (np. wycofać gwarancję wniesioną w pieniądzu, a wnieść gwarancję ubezpieczeniową). Wykonawca ma do tego prawo, o ile zmiana dokonywana jest w formach, o których mowa w art. 450 ust. 1 pzp. Zmiana zabezpieczenia na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 450 ust. 2, uzależniona jest od zgody samego zamawiającego. Ponadto jest to możliwe, o ile dokonywana jest w ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszenia jego wysokości, co podkreślił m.in. Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 18 lipca 2013 r. (V ACa 248/13).
Zmiana wartości wynagrodzenia nie wpływa przy tym na wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zdaniem UZP zabezpieczenie wnoszone jest w ściśle określonej kwocie, a sama pzp nie zakłada możliwości modyfikacji kwoty zabezpieczenia w trakcie realizacji umowy. „Dotyczy to również sytuacji, gdy nastąpiły zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego skutkujące zmianą wartości wynagrodzenia wykonawcy. Innymi słowy, Pzp nie przewiduje mechanizmów dających zamawiającemu zarówno uprawnienia do żądania podwyższenia zabezpieczenia, jak i jego ewentualnego zmniejszenia (brak uregulowań dotyczących automatycznej waloryzacji kwoty zabezpieczenia)” [3]. Brak jest również podstaw do przyjęcia, że uprawnione jest podwyższanie zabezpieczenia ponad limit ustawowy w przypadku, gdy zamawiający pokrył częścią zabezpieczenia swoją szkodę. Takiej interpretacji wskazanych przepisów sprzeciwia się bowiem sama treść art. 452 ust. 2 pzp, a także cel ustanawiania zabezpieczenia [4].
(Nie)wnoszenie zabezpieczenia
W pzp, podobnie jak w pzp z 2004 r., wskazuje się, że jeżeli okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, zabezpieczenie, za zgodą zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. W takim wypadku w dniu zawarcia umowy wykonawca jest zobowiązany wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia, a wniesienie pełnej jego wysokości nie może nastąpić później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa (art. 452 ust. 4–5 i 7 pzp). Zgodnie z kolei z art. 452 ust. 8 pzp jeżeli okres, na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie, przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W opinii UZP dotyczy to również sytuacji, w której umowa została zawarta na okres krótszy, ale okres zabezpieczenia przekracza 5 lat z uwagi na okres rękojmi za wady.
Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, powinien pilnować terminów w zakresie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie bowiem z art. 263 pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 30 maja 2019 r. (BDF1.4800.4.2019)
„Chodzi w tym przypadku w szczególności o sytuacje, w których wykonawca wprawdzie ma zamiar zawarcia samej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz jednocześnie uchyla się z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy. W takiej bowiem sytuacji nie dochodzi do zaspokojenia interesu zamawiającego, który wyraża się nie tylko w samym udzieleniu zamówienia, lecz także w zabezpieczeniu jego należytego wykonania w przypadku, gdy zamawiający uznaje za celowe i konieczne ustanowienie takiego zabezpieczenia”.
Wyrok KIO z 22 listopada 2022 r. (KIO 2926/22)
„Uchylaniem się od zawarcia umowy (…) jest nie tylko świadoma odmowa podpisania umowy przez wykonawcę, lecz również niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w tym także niedysponowanie dokumentami, które były niezbędne do zawarcia umowy. (…) Uchylaniem się od zawarcia umowy jest nie tylko odmowa podpisania umowy (…), lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy.
Zatrzymanie wadium
Co więcej, sankcją za brak wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest również (o ile było wymagane w postępowaniu) zatrzymanie wadium.
Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Wyrok Sądu Najwyższego z 14 czerwca 2021 r. (I CSKP 66/21)
„(…) istotne jest to, czy wykonawca odmówił zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie. (…) jeżeli zamawiający dążył do zawarcia umowy na warunkach innych niż przewidziane w ofercie i [dokumentach zamówienia], wykonawca jest uprawniony do odmowy zawarcia umowy, a zamawiający nie może wadium zatrzymać. Na płaszczyźnie procesowej wykonawca domagający się zwrotu bezpodstawnie zatrzymanego wadium jest obowiązany wykazać, że zamawiający domagał się zawarcia umowy na warunkach innych niż określone w ofercie (art. 6 k.c.). Niewykazanie tego faktu skutkuje koniecznością przyjęcia, że zamawiający jest (…) uprawniony do zatrzymania wadium, a roszczenie wykonawcy o zwrot wadium jest bezzasadne.
W wyroku z 3 listopada 2022 r. (KIO 2780/22) Izba wskazała z kolei, że na mocno sformalizowany charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego składa się to, że zarówno zamawiający jako gospodarz postępowania, jak i wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są do przestrzegania reguł wyznaczonych przepisami pzp.
Wyrok KIO z 3 listopada 2022 r. (KIO 2780/22)
„Odwołujący, jako profesjonalista ubiegający się o zamówienie publiczne, zobowiązany był do złożenia niezbędnych dokumentów, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także do podpisania samej umowy w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Odwołujący czynności tych w określonym terminie nie podjął. Co więcej, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, tj. do dnia 10 października godz. 12.00, Odwołujący nie złożył wniosku o jego zmianę. Odwołujący uczynił to dopiero po upływie ww. terminu, przedstawiając Zamawiającemu skromne uzasadnienie, które nie wskazywało w wiarygodny sposób na realne przeszkody w dochowaniu terminu. Odwołujący nie dotrzymał także kolejnego terminu na dopełnienie formalności i podpisanie umowy wyznaczonego przez Zamawiającego. (…) Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający miał podstawy, by (…) uznać, że Odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy i na tej podstawie zatrzymać wadium. Przypomnieć bowiem należy, że Odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy i nie podpisał umowy w pierwotnym terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie uczynił tego również w kolejnym terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, pomimo poczynionego przez Zamawiającego zastrzeżenia, że w przypadku niedopełnienia ww. formalności Zamawiający zatrzyma wadium”.
W związku z tym że ustawa nie wskazuje okoliczności, w których żądanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest wymagane, decyzja ta zawsze zależy od zamawiającego, Musi on jednak pamiętać, że żądanie wniesienia zabezpieczenia wiąże się nie tylko z obowiązkami po stronie wykonawcy (wniesienie w odpowiednim terminie, konieczność przedłużania itp.), ale również po stronie zamawiającego (zabezpieczenie wniesione w pieniądzu musi przechowywać na oprocentowanym rachunku bankowym, musi pamiętać o terminach jego zwrotu itp.). Z tego powodu przed wszczęciem postępowania powinien przeanalizować, czy, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy powinien zażądać. Zabezpieczenie ma bowiem na celu dyscyplinowanie wykonawcy oraz ochronę interesów samego zamawiającego.
Przypisy
- UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021, s. 1186.
- Uzasadnienie rządowego projektu ustawy Prawo zamówień publicznych, sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624 [dostęp: 15.06.2023].
- UZP, dz. cyt., s. 1196.
- Podobny pogląd wyraziła KIO w wyroku z 30 stycznia 2013 r. (KIO 110/13).
Autor
Mateusz Saczywko
prawnik; naczelnik wydziału zamówień publicznych w Biurze Rzecznika Praw Obywatelskich; autor licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych
