Zamówienia in-house udziela się w trybie zamówienia z wolnej ręki. W takich postępowaniach chodzi o realizację zadań między zamawiającym a jednostką kontrolowaną. Jakie są rodzaje zamówień in-house, jakie warunki należy spełnić, aby można było wszcząć takie postępowanie, jakie są wymogi informacyjne oraz jak wygląda kontrola tych zamówień?
Zamówienia in-house reguluje art. 214 ust. 1 pkt 11–13 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: pzp). W przepisach wyróżnia się:
- in-house wertykalny – art. 214 ust. 1 pkt 11 pzp,
- in-house odwrócony i siostrzany – art. 214 ust. 1 pkt 12 pzp,
- in-house wspólny – art. 214 ust. 1 pkt 13 pzp.
Aby można było wszcząć postępowanie o zamówienie in-house, muszą być spełnione trzy przesłanki. Pierwsza dotyczy sprawowania kontroli jednego podmiotu nad drugim. Drugą z nich jest wymóg, by ponad 90% działalności kontrolowanego zamawiającego dotyczyło wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Trzecia przesłanka zakłada, że w kontrolowanym zamawiającym i w zamawiającym sprawującym kontrolę nie może być bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Z uwagi na specyfikę zamówień in-house nie ma zastosowania art. 16 pkt 1 pzp zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Wyrok KIO z 21 kwietnia 2017 r. (KIO 625/17)
„W trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać, na czym miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa”.
Zamówienia in-house są wykorzystywane przede wszystkim w samorządach i w postępowaniach, w których zamawiający udziela zamówień spółkom komunalnym wykonującym zadania z zakresu użyteczności publicznej (np. utrzymania dróg, wodociągowych, kanalizacji, odbioru odpadów komunalnych).
In-house wertykalny
In-house wertykalny polega na tym, że zamawiający musi sprawować nad osobą prawną (wykonawcą) kontrolę o charakterze dominującym. Ponadto wykonawca musi być osobą prawną, której zamawiający (lub osoba prawna go kontrolująca) powierza ponad 90% zadań. Ostatnim warunkiem jest to, aby u wykonawcy nie było kapitału prywatnego. Wszystkie wskazane wyżej warunki muszą być spełnione łącznie, co wynika z art. 214 ust. 1 pkt 11 pzp.
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 21 października 2022 r. (XXIII Zs 98/22)
„Poprzez «zadania powierzone» należy rozumieć zadania zlecone w różnej formie przez zamawiającego podległej osobie prawnej. Bez znaczenia pozostaje przy tym źródło przychodu, zlecający zadanie nie musi być jednocześnie płatnikiem za daną usługę. Do progu 90% działalności nie należy zatem zaliczać zadań pochodnych w formie dostaw, usług i robót budowlanych, z których spółka czerpie dodatkowy przychód. Jeśli przychody uzyskiwane przez spółkę dotyczą sfery objętej zadaniami powierzonymi, ale pozostają neutralne dla tych zadań (np. spółka gminna gospodaruje wysypiskiem śmieci i obok opłat za odbiór gminnych odpadów dodatkowo przyjmuje odpady od podmiotów trzecich za wynagrodzeniem), to taka działalność dodatkowa nie wchodzi w zakres wymaganych 90% działalności. Przez działalność w ramach «zadań powierzonych» należy rozumieć działalność niekomercyjną osób prawnych (tj. świadczoną na rzecz/w imieniu zamawiającego, który taką działalność tej osobie prawnej powierzył)”.
W wyroku z 16 maja 2022 r. (KIO 561/22) Izba uznała, że gdy zamawiający ma świadomość potrzeby zabezpieczenia usługi transportowej umowami zawieranymi z podmiotami zewnętrznymi, wybór formuły in-house do wykonania zadania własnego gminy jest niedopuszczalny. Zaznaczyła przy tym, że sposób ujęcia przesłanek w art. 214 ust. 1 pkt 11 pzp, które należy czytać łącznie z całością przepisów regulujących in-house, nie stanowi przeszkody formalnej dla oceny decyzji o wyborze trybu udzielania zamówień.
Wyrok KIO z 16 maja 2022 r. (KIO 561/22)
„W przeciwnym wypadku prowadziłoby to do niezgodnych z celem ustawy stanów, w których pod pretekstem in-house faktycznie realizacja zadania własnego gminy byłaby udziałem podmiotów zewnętrznych w zakresie głównego przedmiotu zamówienia. Zamawiający, decydując się na taką formułę powierzenia [Miejskiemu Przedsiębiorstwu Oczyszczania] realizacji zadania własnego musi mieć na względzie to, czy spółka może samodzielnie wykonać główny przedmiot świadczenia. Postulat utrzymania dotychczasowej praktyki, jaka funkcjonuje na rynku otwartym, nie może uzasadniać odstąpienia od przestrzegania warunków, na jakich usługa może być świadczona przez podmiot «wewnętrzny». To jego możliwości powinny wyznaczać zakres powierzanego do wykonania zadania, zlecanego w procedurze uniemożliwiającej ubieganie się o zamówienie przez podmioty działające na rynku otwartym”.
In-house odwrócony i siostrzany
W zamówieniach in-house odwróconym i siostrzanym zamawiający udziela zamówienia innemu zamawiającemu, który sprawuje kontrolę nad nim samym, lub osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego. Aby można było wszcząć takie postępowanie, zamawiający, któremu jest udzielane zamówienie, musi sprawować dominującą kontrolę nad zamawiającym, który udziela zamówienia, lub nad osobą prawną kontrolowaną przez zamawiającego, który jest wykonawcą. Ponadto ponad 90% zadań zamawiającego, który jest wykonawcą, musi dotyczyć zadań powierzonych przez kontrolowanego zamawiającego. Trzecim wymogiem jest to, aby u zamawiającego i wykonawcy nie było kapitału prywatnego. Instytucję zamówienia in-house odwróconego i siostrzanego reguluje art. 214 ust. 1 pkt 12 pzp.
In-house wspólny
Zamówienie typu in-house wspólny może być wszczęte, gdy zamawiający wraz z innymi zamawiającymi sprawują dominującą kontrolę nad osobą prawną. W składzie organów wykonawcy muszą być przedstawiciele każdego zamawiającego. Podobnie jak w wypadku pozostałych rodzajów zamówień in-house 90% zadań kontrolowanej osoby prawnej powinno dotyczyć zadań powierzonych przez grupę zamawiających. W kontrolowanej osobie prawnej nie może być kapitału prywatnego. Zamówienia in-house
wspólny reguluje art. 214 ust. 1 pkt 13 pzp.
W komentarzu UZP do pzp podkreśla się, że „zawarta w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp przesłanka niedziałania w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad osobą prawną kontrolę oznacza, że kontrolowana osoba prawna nie musi wyrażać celów każdego z zamawiających, istotne jest, żeby nie stała tym celom na przeszkodzie” [1]. W wyroku z 14 marca 2023 r. (KIO 521/23) Izba zacytowała ten fragment i orzekła, że „należy interpretować art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp w sposób celowościowy, zgodnie z celem, jaki przyświecał ustawodawcy, a nie literalnie”.
Wymogi wspólne dla zamówień in-house
We wszystkich omówionych kategoriach zamówień in-house zamawiającymi, którzy mogą ich udzielić, są zamawiający publiczni opisani w art. 4 i art. 6 ust. 1 pkt 1 pzp. Ponadto zamówienia in-house mogą stosować zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej: w obszarze gospodarki wodnej, energii elektrycznej, gazu i energii cieplnej, usług transportowych, portów, przystani i portów lotniczych, usług pocztowych i wydobycia paliw.
Zakazu udziału kapitału prywatnego w zamówieniach in-house wertykalnym, odwróconym, siostrzanym i wspólnym nie stosuje się do osób prawnych z udziałem partnera prywatnego wybranego zgodnie z ustawą z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, jak również w przypadku, gdy udział pracowników wynosi 15% w prostej spółce akcyjnej.
Wszystkie wymogi w zamówieniach in-house wertykalnym, odwróconym, siostrzanym i wspólnym muszą być spełnione przez cały okres umowy o zamówienie publiczne, niezależnie od długości trwania takiej umowy.
Zgodnie z art. 267 pzp zamawiający zamieszcza ogłoszenie o spełnianiu przez wykonawcę okoliczności dotyczących zamówień in-house. Zamawiający ma obowiązek ogłosić to w Biuletynie Informacji Publicznych w terminie 30 dni po upływie każdego roku od podpisania umowy o zamówienie in-house. Oznacza to, że wskazany wyżej obowiązek informacyjny nie obejmuje umów zawartych na czas krótszy niż 12 miesięcy.
Ponadto wymóg publikowania w Biuletynie Informacji Publicznej ogłoszeń dotyczących spełniania warunków zamówień in-house nakłada na zamawiającego § 2 pkt 8 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (DzU z 2020 r., poz. 2439). Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o spełnianiu warunków zamówień in-house określa załącznik nr 8 do tego rozporządzenia.
Zakaz działań dla pozoru
W pzp zakazano wszczynania postępowania in-house wertykalnego, odwróconego, siostrzanego i wspólnego, jeśli ponad 90% powierzonych zadań zostało dokonanych dla pozoru w celu uzyskania takiego zamówienia. Ponadto przy obliczaniu procenta działań uwzględnia się średni przychód z zamówień osoby prawnej lub zamawiającego z 3 lat poprzedzających udzielenie zamówienia. Jeśli informacje w tej kwestii są niedostępne, uwzględnia się dane przy pomocy wiarygodnych prognoz handlowych.
Do 90% powierzonych zadań nie wlicza się przychodów udzielonych z prywatnych zleceń ani przychodów uzyskanych przez zamawiającego, który nie jest wspólnikiem spółki. Nie można też uwzględniać przychodów uzyskanych przez spółkę z pożytków, które nie są podstawowym dochodem z dostaw, usług lub robót budowlanych. Można za to wliczać przychód z zadań powierzonych, niezależnie od tego, czy chodzi o zadania na rzecz zamawiającego, czy na rzecz beneficjentów usług. Nie ma znaczenia, czy za usługi płaci samorząd, który sprawuje kontrolę, czy osoby trzecie, które są beneficjentami usług. Nie jest również ważne dla obliczania wskazanego wyżej 90% przychodów działań powierzonych to, na jakim obszarze były wykonywane usługi.
Nie ma znaczenia źródło przychodów, tzn. czy zamawiający płaci za daną usługę bezpośrednio, czy wpływy pochodziły z opłat mieszkańców. Istotne jest bowiem, aby był to przychód z polecenia zadań powierzonych. Wynika to również ze specyfiki i uwarunkowań prawnych zamówień. Przykładowo zgodnie z art. 6 ustawy z 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn. DzU z 2023 r., poz. 537 ze zm.) dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym a odbiorcą usług. Zatem gmina nie ma możliwości bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług wodociągowo-kanalizacyjnych i przekazywania ich do przedsiębiorstwa wodociągowego.
Zakres podwykonawstwa w zamówieniach in-house
W art. 214 ust. 9 pzp zawarto zakaz powierzania podwykonawcy wykonania głównego przedmiotu zamówienia in-house. Oznacza to, że nie jest wykluczony udział podwykonawców w postępowaniu in-house, ale praca nie może dotyczyć głównej części zamówienia. Innymi słowy, podwykonawca może wykonywać jedynie zadania pomocnicze.
W praktyce z powodu braku doprecyzowania wymogu zawartego w pzp problemy może stwarzać ustalenie, co jest głównym, a co pomocniczym przedmiotem zamówienia in-house. Zamawiający i wykonawcy mogą się posiłkować w tej kwestii art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp i art. 27 pzp. Zgodnie z tymi przepisami zamówienie określa się przez ustalenie, która z wartości danych usług lub dostaw jest wyższa.
Wymogi informacyjne
Zamawiający ma obowiązek zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wyniku postępowania w ciągu 14 dni od zakończenia postępowania. Umowa nie może być zawarta przed upływem 14 dni od zamieszczenia wskazanego wyżej ogłoszenia. Jeżeli zamawiający podpisze umowę o zamówienie in-house wcześniej niż przed upływem tego terminu, powoduje to nieważność umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 3 pzp. Opisane wymogi dotyczą wszystkich rodzajów zamówień in-house, niezależnie od ich wartości.
Kontrola zamówień in-house
Zgodnie z art. 444 ust. 1 pzp organ, który sprawuje finansowy nadzór nad zamawiającym, może:
- zakazać podpisania umowy o zamówienie in-house na czas wyjaśnienia sprawy i zbadania, czy zamawiający może zastosować tryb in-house;
- zwrócić się do zamawiającego o jej wypowiedzenie lub odstąpienie, gdy została zawarta w terminie, który określi organ sprawujący nadzór nad zamawiającym.
Jeżeli termin upłynie, organ, który sprawuje finansowy nadzór nad zamawiającym, może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części. Wskazane wyżej uprawnienia nie wyłączają uprawnień i obowiązków organów sprawujących nadzór finansowy nad zamawiającym publicznym wynikających z odrębnych przepisów. Zamawiający nie ma już obowiązku informowania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia in-house.
Możliwość odwołania przez firmy sektora prywatnego
Zamówienia in-house są często krytykowane przez firmy z sektora prywatnego, które podkreślają, że przepisy w tej kwestii dają monopol spółkom komunalnym, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców na rynku.
Formuła in-house ze swojej istoty wyklucza firmy spoza sfery publicznej, dlatego podstawą odwołania dla firmy z sektora prywatnego nie może być zmiana umowy o zamówienie in-house. Dla ważności postępowania o takie zamówienie istotne jest spełnienie warunków określonych dla poszczególnych rodzajów zamówień in-house określonych w art. 214 ust. 11–13 pzp. Firmy prywatne niedopuszczone do postępowania in-house z powodu niespełniania tych warunków mają prawo odwołać się od wyboru wykonawcy w każdym trybie zamówień in-house, jeśli mają podstawy przypuszczać, że zamawiający zastosował ten tryb tylko dla pozoru w celu wyeliminowania wykonawców z sektora prywatnego.
Dzięki obowiązkowi publikowania w BIP-ie informacji o zamiarze podpisania takiej umowy firmy prywatne dowiadują się o takim postępowaniu i mogą skierować wniosek do KIO, aby Izba sprawdziła, czy w postępowaniu zostały spełnione warunki zamówienia in-house określone w pzp.
Przypisy
- UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021, s. 672.
Autor
Aneta Mościcka
z wykształcenia prawnik, z zawodu dziennikarka prawna od 2001 r.
