Spis treści:
- Zarzuty a żądania odwołującego
- Zmiana decyzji zamawiającego w toku odwołania
Przepisy pzp umożliwiają zamawiającemu zrewidowanie swojego stanowiska w postępowaniu po wniesieniu odwołania przez wykonawcę. W praktyce może to doprowadzić do szeregu sytuacji wyraźnie negatywnych dla wykonawcy.
Wniesienie przez wykonawcę odwołania w procedurze udzielenia zamówienia publicznego nie musi być równoznaczne z koniecznością rozstrzygnięcia sporu przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: KIO). Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) dają bowiem zamawiającemu prawo do zrewidowania swojego stanowiska. Zgodnie z art. 522 ust. 1 pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu KIO może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W orzeczeniu KIO z 27 marca 2023 r. (KIO 680/23) podkreślone zostały dwie wyrażone w tym przepisie normy.
W praktyce oznacza to, że uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniu może doprowadzić do sytuacji, w której na posiedzeniu niejawnym KIO umorzy postępowanie odwoławcze oraz spór zostanie rozstrzygnięty zgodnie z oczekiwaniem odwołującego. Jednak powyższe założenie jest najprostszym praktycznym scenariuszem wykorzystania instrumentu z art. 522 ust. 1 pzp. Nie w każdym przypadku jego zastosowanie jest tak oczywiste.
Zarzuty a żądania odwołującego
Należy zaznaczyć, że uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu powoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniami odwołującego. Ustawodawca jasno rozróżnia dwa pojęcia: zarzuty odwołującego oraz żądania odwołującego. Powyższe ma umocowanie w art. 516 ust. 1 pzp, który określa wymagalne elementy odwołania. Przepis ten wskazuje, że odwołanie musi zawierać m.in. zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania.
Wykorzystanie uprawnienia wynikającego z art. 522 ust. 1 pzp wymaga od zamawiającego, aby zgodził się z zarzutami oraz akceptował żądania odwołującego. W praktyce jednak nie zawsze akceptacja zarzutów odwołującego powoduje, że zamawiający zgadza się z jego żądaniami. Przyczyn takiej sytuacji może być wiele.
Jednym z najczęstszych powodów ww. sytuacji jest to, że żądania odwołującego są szersze niż zarzuty. Odwołujący, zarzucając zamawiającemu naruszenie określonych przepisów pzp, formułuje żądania o wiele dalej posunięte, niż wynikałoby z deliktu popełnionego przez zamawiającego. Z punktu widzenia odwołującego taka sytuacja jest niezwykle niekorzystna, ponieważ może spowodować pozorność czynności zamawiającego. Zamawiający wówczas, uwzględniając zarzuty zawarte w odwołaniu, doprowadzi do umorzenia postępowania odwoławczego przez KIO, jednakże nie jest to równoznaczne z wykonaniem czynności zgodnie z żądaniem odwołującego. Po umorzeniu przez Izbę postępowania odwoławczego może się okazać, że odwołujący nie będzie usatysfakcjonowany czynnościami zamawiającego. W takim przypadku konieczne stanie się wniesienie kolejnego odwołania.
Dopuszczalność kolejnego odwołania
Wykonawca musi jednak pamiętać, że wskazanie naruszenia z art. 522 ust. 1 pzp nie może być samodzielną przesłanką skorzystania ze środka ochrony prawnej. Odwołanie musi zawierać zarzuty co do naruszenia określonych przepisów pzp, które w wyniku pozorności czynności zamawiającego nie zostały w sposób prawidłowy skorygowane na etapie wcześniejszego postępowania odwoławczego. Na taką okoliczność zwróciła uwagę KIO w orzeczeniu z 7 lutego 2024 r. (KIO 162/24), stwierdzając: „W pierwszej kolejności należy wskazać, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu miał zastosowanie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, a nie podnoszony zarówno w zarzutach odwołania, jak i ich uzasadnieniu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Kolejną kwestią, na którą Izba zwraca uwagę jest to, że nie można skutecznie podnosić samoistnego zarzutu dotyczącego art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie tego przepisu nie jest wystarczającą podstawą do uwzględnienia odwołania. Nawet samo naruszenie przez Zamawiającego art. 522 ust. 1 ustawy Pzp nie przesądza automatycznie o zasadności kolejnego odwołania, lecz o konieczności rozpoznania innych zawartych w nim zarzutów”.
Pozorne działania zamawiającego
Uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu niekoniecznie musi oznaczać, że odwołujący osiągnął swój cel. Wykonawca powinien szczegółowo przeanalizować czynności wykonane przez zamawiającego w efekcie uwzględnienia odwołania. Niejednokrotnie bowiem czynność zamawiającego ma charakter pozorny. Działanie zamawiającego polegające na uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, a następnie pozornej realizacji żądań odwołującego należy uznać za całkowicie niedopuszczalne. Jednoznacznie negatywnie oceniła to KIO w orzeczeniu z 24 maja 2024 r. (KIO 1499/24): „Wymaga podkreślenia, że regulacja art. 522 ust. 1 ustawy nie ma w ocenie Izby charakteru reklamacyjnego polegającego na przyjęciu reklamacji, a następnie dopiero oceny jej zasadności. Zamawiający uwzględniając zarzuty odwołania w całości – w postępowaniu odwoławczym – obowiązany jest ustawowo do dokonania wynikających z tego czynności określonych w żądaniach odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skutek oświadczenia Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym jednoznacznie ustawowo przełożony zostaje na obowiązek Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że nikt nie zmusza Zamawiającego do podejmowania takich działań polegających na uwzględnieniu zarzutów odwołania, niemniej podjęcie takich działań i złożenie oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości rodzi skutki jakich Zamawiający musi być świadomy, a polegających na ustawowym obowiązku (Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynność w postępowaniu o zamówienie) wykonania określonych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Skorzystanie przez odwołującego z prawa do wniesienia kolejnego odwołania na pozorność czynności związanej z wykonaniem żądań zawartych w poprzednim odwołaniu niejednokrotnie było próbą doprowadzenia do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub – w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu – wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Niemniej jednak Izba wielokrotnie wypowiadała się, że pozorność czynności zamawiającego nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy, a w szczególności nie może ograniczać prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Prawo do skorzystania z odwołania jest bowiem jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych i nie może ona być w sposób nieuprawniony ograniczana.
Zmiana decyzji zamawiającego w toku odwołania
Nie ma żadnych przeciwwskazań formalnych, aby po wniesionym odwołaniu zamawiający dokonał zmiany w obszarze czynności objętej zarzutami odwołującego, jednocześnie nie korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 522 ust. 1 pzp. Taki stan rzeczy może mieć dwie zasadnicze przyczyny:
- W efekcie innych okoliczności, jakie zaistniały w postępowaniu, zamawiający weryfikuje swoją wcześniejszą decyzję. Sytuacja ta może wystąpić na etapie przed upływem terminu składania ofert, gdy jeden z wykonawców wnosi odwołanie na zapisy SWZ, a drugi składa do zamawiającego wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający w wyniku zapytań modyfikuje treść SWZ, co doprowadza do sytuacji, w której zarzuty zawarte w odwołaniu stają się bezprzedmiotowe.
- Zamawiający zgadza się z zarzutami odwołującego, natomiast nie zgadza się z żądaniami zawartymi w odwołaniu. W tym przypadku samodzielnie dokonuje korekty wcześniej podjętej decyzji.
W opisanych sytuacjach odwołujący jest w niekomfortowej sytuacji, albowiem musi zdecydować, co zrobić z wniesionym odwołaniem. W tym zakresie można wskazać kilka potencjalnych kierunków działań. Przede wszystkim odwołujący może nie podejmować żadnych działań w obszarze wniesionego odwołania. Doprowadzi tym samym do sytuacji, w której ww. okoliczności będą przedmiotem rozważań KIO w toku posiedzenia niejawnego. W tym przypadku istnieje duże ryzyko, że Izba umorzy postępowanie odwoławcze, ponieważ czynność lub też zaniechanie czynności stanowiące podstawę do wniesienia odwołania już w postępowaniu nie występuje, a zatem przedmiot sporu nie istnieje.
Jak wskazała KIO w postanowieniu z 5 marca 2025 r. (KIO 533/25): „Izba zauważa, że Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał modyfikacji treści SWZ, które objęły wszystkie punkty tego dokumentu kwestionowane w ramach wniesionego odwołania poprzez zmianę ich treści. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniały już w dokumentacji postępowania zapisy, których brzmienie stanowiło podstawę zarzutów zawartych we wniesionym odwołaniu. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu wykonawcy będą uprawnieni skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór w zakresie objętym treścią odwołania w niniejszej sprawie stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na sformułowaniu treści dokumentacji postępowania w określonym brzmieniu”.
W ww. orzeczeniu Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zważywszy na fakt, że czynność objęta odwołaniem nie była już aktualna w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze jest zbędne. Z punktu widzenia odwołującego taka sytuacja może wiązać się z negatywnymi konsekwencjami. Postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego może bowiem zostać wydane po upływie terminu na wniesienie odwołania na nową lub zmodyfikowaną czynność. W takim przypadku skorzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, który nadal nie będzie zgadzał się z decyzjami zamawiającego, będzie spóźnione.
Należy zatem się zastanowić, co powinien zrobić odwołujący w sytuacji, w której zamawiający dokonuje zmiany w zakresie swojej wcześniejszej czynności w postępowaniu, jednocześnie nie uwzględniając zarzutów zawartych w odwołaniu. W mojej ocenie najlepszym rozwiązaniem będzie wycofanie przez odwołującego odwołania oraz rozważenie możliwości skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle nowego stanu faktycznego występującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Rozwiązanie to nie jest idealne, odwołujący bowiem traci 10% wpisu w sytuacji, w której de facto w żaden sposób nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji działań podejmowanych przez zamawiającego.
Autor
Michał Zastrzeżyński
pierwszy zastępca Prezydenta Miasta Sosnowca, członek Rady Zamówień Publicznych przy Prezesie UZP
