W większości postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oferty składają wykonawcy mający swoją siedzibę lub miejsce zamieszkania na terenie Polski. Przyzwyczajeni do tego zamawiający rzadko muszą sięgać do przepisów, które dotyczą tzw. wykonawców zagranicznych. Co zrobić, gdy jednak do przetargu przystąpi wykonawca zagraniczny?
W prawie polskim definicja siedziby przedsiębiorcy będącego osobą prawną została zawarta w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: kc). Zgodnie z art. 41 kc jeżeli ustawa lub oparty na niej statut nie stanowią inaczej, siedzibą osoby prawnej jest miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający. W przypadku wykonawcy będącego spółką kapitałową siedziba jest – zgodnie z art. 157 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych – określona w umowie spółki i wskazana w dokumentach rejestrowych.
Próżno jednak szukać w kc definicji siedziby przedsiębiorcy, który nie jest osobą prawną. W takim przypadku należy sięgnąć do unijnego rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) nr 282/2011 z 15 marca 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Wskazano w nim, że na użytek stosowania art. 44 i 45 tej dyrektywy „miejscem siedziby działalności gospodarczej podatnika” jest miejsce, w którym wykonywane są funkcje naczelnego zarządu przedsiębiorstwa. W celu jego ustalenia uwzględnia się miejsce, w którym zapadają istotne decyzje dotyczące ogólnego zarządzania przedsiębiorstwem, adres zarejestrowanej siedziby przedsiębiorstwa oraz miejsce posiedzeń zarządu przedsiębiorstwa. W przypadku gdy te kryteria nie pozwalają z całkowitą pewnością określić miejsca siedziby działalności gospodarczej podatnika, decydującym kryterium jest to pierwsze. Sam adres pocztowy nie może być uznany za miejsce siedziby działalności gospodarczej podatnika. Oznacza to również, że może to nie być miejsce prowadzonej działalności przez przedsiębiorcę.
Wyżej przywołane definicje siedziby wykonawcy zamawiający będzie musiał odpowiednio interpretować w przypadku wszystkich wykonawców w postępowaniu, którzy mają swoją siedzibę poza granicami naszego państwa. W związku z tym że wykonawcą może być również osoba fizyczna, która nie prowadzi działalności gospodarczej, na potrzeby niniejszego artykułu należy wskazać, że miejscem zamieszkania osoby fizycznej będącej wykonawcą jest miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu. Wynika to wprost z art. 25 kc.
Wykonawca zagraniczny a oddział przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce
Wykonawca zagraniczny może bezpośrednio ubiegać się o zamówienie publiczne na terenie Rzeczypospolitej Polskiej lub działać za pomocą oddziału zagranicznego przedsiębiorcy, który ma swoją siedzibę w Polsce. Oceniając oferty złożone przy udziale oddziału zagranicznego wykonawcy, zamawiający musi wziąć pod uwagę przepisy ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (dalej: upp), które w art. 4 ust. 3 wskazują, że zasady podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej przez osoby zagraniczne określają odrębne przepisy. Tymi odrębnymi przepisami jest ustawa z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskie (dalej: uzupz). Zgodnie z definicjami legalnymi zawartymi w przywołanej ustawie:
- przedsiębiorcą zagranicznym jest osoba zagraniczna wykonującą działalność gospodarczą za granicą oraz obywatel polski wykonujący działalność gospodarczą za granicą;
- osobą zagraniczną jest osoba fizyczna nieposiadająca obywatelstwa polskiego, osoba prawna z siedzibą za granicą, jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną posiadająca zdolność prawną, z siedzibą za granicą;
- oddziałem jest wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywana przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności;
- działalnością gospodarczą jest działalność gospodarcza w rozumieniu art. 3 upp.
Zgodnie z art. 14–20 uzupz w celu wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorcy zagraniczni z państw członkowskich mogą tworzyć oddziały z siedzibą na terytorium RP. Podobne prawa mają przedsiębiorcy, którzy mają siedzibę w kraju nienależącym do UE, na zasadzie wzajemności, o ile ratyfikowane umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej. Co ważne, przedsiębiorca zagraniczny w ramach oddziału może wykonywać działalność gospodarczą wyłącznie w zakresie, w jakim prowadzi tę działalność za granicą.
Oznacza to, że polski oddział przedsiębiorcy zagranicznego będzie mógł składać oferty i realizować zamówienia wyłącznie w zakresie działalności samego podmiotu zagranicznego. Stanowi to istotne ograniczenie działalności oddziału w Polsce. To, czy wykonawca zagraniczny składa ofertę bezpośrednio czy przez swój oddział, będzie wynikało ze wskazania samego wykonawcy. Przedsiębiorca zagraniczny, który utworzył oddział, jest bowiem zobowiązany używać do oznaczenia oddziału oryginalnej nazwy swojego przedsiębiorstwa wraz z przetłumaczoną na język polski nazwą jego formy prawnej oraz dodaniem wyrazów „oddział w Polsce” – „firma X oddział w Polsce”.
Przedsiębiorca zagraniczny tworzący oddział w Polsce jest ponadto zobowiązany ustanowić osobę upoważnioną w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego i wskazać ją w KRS. Co to oznacza w praktyce?
Wyrok KIO z 30 sierpnia 2022 r. (KIO 2052/22)
„Istotą oddziału przedsiębiorcy zagranicznego jest to, że oddział działa w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy zagranicznego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Celem tworzenia oddziałów i ustanawiania osób upoważnionych do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w oddziale jest umożliwienie podejmowania czynności przez oddział bez konieczności uzyskiwania dodatkowych pełnomocnictw. Zatem osoba ujawniona w KRS jako upoważniona do reprezentacji w oddziale może na podstawie takiego upoważnienia podejmować wszelkie czynności związane z działalnością przedsiębiorcy zagranicznego na terenie Rzeczypospolitej Polskiej”.
W procesie badania i oceny ofert oznacza to, że podpis osoby wskazanej w KRS oddziału zagranicznego wykonawcy, upoważnionej do reprezentacji tego wykonawcy, będzie wystarczający, by złożyć skutecznie ofertę lub wyjaśnienia czy też potwierdzić za zgodność cyfrowe odwzorowanie dokumentu, którego oryginał został wystawiony w postaci papierowej. Warto w tym miejscu wspomnieć, że przepisy nie wskazują na żadne ograniczenia co do liczby osób, które zostaną wskazane do reprezentacji przedsiębiorcy zagranicznego w oddziale, oraz zakresu ich wzajemnego umocowania, np. co do samodzielnej lub łącznej reprezentacji.
Z przytoczonych powyżej przepisów, przy uwzględnieniu orzecznictwa Izby, wynika również, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie posiada swojej osobowości prawnej, gdyż dysponuje nią sam przedsiębiorca zagraniczny. To on więc odpowiada za wszelkie zobowiązania oddziału.
Sam oddział przedsiębiorcy zagranicznego rozpoczyna swoją działalność dopiero po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS, który jest poprzedzony:
- podjęciem formalnej decyzji przez przedsiębiorcę zagranicznego o powołaniu oddziału,
- złożeniem wniosku o wpis oddziału zagranicznego do polskiego rejestru sądowego, czyli KRS, oraz
- przedłożeniem wraz z wnioskiem wymaganych dokumentów.
Podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia
Weryfikacja podmiotowych środków dowodowych wykonawców, którzy mają swoją siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, sprawia zamawiającym zazwyczaj sporo problemów. Powód jest stosunkowo prosty do zdefiniowania – rzadko zamawiający zna zagraniczne odpowiedniki polskich dokumentów przedkładanych w celu wykazania braku podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 lub 109 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp). Aby prawidłowo zweryfikować wykonawcę zagranicznego, zamawiający przede wszystkim musi znać treść rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: rozporządzenie, rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków). Ważna jest przy tym zmiana, która obowiązuje od dnia 23 września 2023 roku (DzU z 2023 r., poz. 1824), która wprowadziła modyfikacje w § 4 rozporządzenia.
Zgodnie z tym przepisem jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast:
- informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia (dokument powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem);
- informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia – składa informację z odpowiedniego rejestru zawierającego informacje o jego beneficjentach rzeczywistych albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określający jego beneficjentów rzeczywistych (dokument powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem);
- zaświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia, zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia, lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca masiedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne lub nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury (dokument powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem).
Jak wynika z powyższego wyliczenia, jeżeli zamawiający otrzyma ofertę od wykonawcy zagranicznego albo podmiot zagraniczny udostępni wykonawcy swój potencjał, zamawiający, wzywając o przedłożenie podmiotowych środków dowodowych, zazwyczaj nie definiuje, jakie „dokumenty zagraniczne” powinny być złożone, przenosząc w tym zakresie obowiązek ich wskazania na wykonawców. Jednakże zamawiający powinien pamiętać, że nie zwalnia go to z obowiązku weryfikacji prawidłowości złożonych dokumentów. Jeżeli nie wie, jakie dokumenty powinny być złożone w przypadku kraju siedziby wykonawcy, jego zamieszkania lub zamieszkania osoby, której dotyczą, może on sięgnąć do systemu eCertis (dostępnego na stronie: tinyurl.com/2syh5bj).
Korzystanie z systemu nie jest obowiązkowe, lecz pomaga instytucjom zamawiającym i przedsiębiorcom działającym na terenie UE w identyfikacji certyfikatów oraz innych rodzajów dowodów (dokumentów) wymaganych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w państwach członkowskich i EOG (Islandia, Liechtenstein i Norwegia).
Jak działa system eCertis?
Przede wszystkim system eCertis jest narzędziem, które pozwala zamawiającym i wykonawcom wyszukiwać odpowiednie dokumenty przez zawężenie zakresu poszukiwań do konkretnego kraju, rodzaju dokumentu lub organu go wydającego.
Działanie systemu eCertis warto pokazać na przykładzie konkretnego kraju. Na potrzeby artykułu w wyszukiwaniu ogólnym zaznaczono Austrię i wybrano lupę.
Po kliknięciu ukazują się wszystkie dokumenty dotyczące wykonawcy austriackiego, które zostały wprowadzone do systemu. Warto w lewym górnym rogu odznaczyć „Organy wydające” i „Dokumentacja zaświadczająca”, pozostawiając zaznaczone jedynie „Kryteria”. Wtedy ukażą się poszczególne podstawy wykluczenia oraz odesłania do właściwego dokumentu. Po kliknięciu w lupę przy wybranym kryterium można zobaczyć właściwy dokument, sprawdzając np. podstawę wykluczenia związaną z korupcją.
System pokazuje nam więc dwa rodzaje dokumentów: informacje z systemu automatyki sądowej i certyfikat rejestru karnego. Po kliknięciu w przycisk lupy przy wybranym dokumencie ukazuje się informacja m.in. o organach wydających określony dokument.
Po naciśnięciu po raz kolejny na lupę otrzymuje się informacje o organie wydającym dany dokument.
Niestety, system eCertis nie jest doskonały. Nie wszystkie odpowiedniki polskich rejestrów lub dokumentów są w nim wskazane, chociaż art. 61 dyrektywy 2014/24/UE zobowiązuje państwa członkowskie do zapewnienia stałej aktualizacji informacji dotyczących zaświadczeń i innych rodzajów dowodów w formie dokumentów wprowadzanych do systemu eCertis, a instytucje zamawiające korzystają z niego i wymagają przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które występują w tym systemie. Bardzo często informacje te są również niekompletne.
Mimo wad tego systemu warto od niego zacząć poszukiwania. Należy pamiętać, że w systemie eCertis nie znajdzie się informacji o dokumentach z innych krajów niż członkowskie UE oraz Islandia, Liechtenstein i Norwegia. W związku z tym zamawiający, mając wykonawcę przykładowo z Chin, USA czy Wielkiej Brytanii (konsekwencją brexitu było usunięcie Wielkiej Brytanii z systemu eCertis), będzie zmuszony szukać właściwych dokumentów przy wykorzystaniu różnych źródeł, najczęściej w internecie, orzecznictwie, jak również za pomocą bezpośredniego kontaktu np. z ambasadą lub konsulatem danego kraju, lub też zlecając zdefiniowanie odpowiednich dokumentów podmiotom komercyjnym. Niestety, praktyka pokazuje, że jest to niezmiernie trudne i czasochłonne. Zamawiający nie może jednak z tego powodu zaniechać należytej weryfikacji podmiotowej wykonawcy lub podmiotu udostępniającego wykonawcy swoje zasoby.
System ECRIS
Badając podmiotowe środki dowodowe wykonawców zagranicznych, zamawiający może również spotkać się z informacjami pochodzącymi z systemu ECRIS. System ten ma swoją definicję legalną w art. 1a pkt 3 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym. Zgodnie z definicją system ECRIS to zdecentralizowany system teleinformatyczny oparty na bazach danych rejestrów karnych, służący do wymiany informacji między organami centralnymi państw członkowskich Unii Europejskiej poprzez zabezpieczoną sieć teleinformatyczną. Jak można przeczytać na stronie internetowej Krajowego Rejestru Karnego (tinyurl.com/system-ECRIS), system ECRIS (Europejski system przekazywania informacji z rejestrów karnych) został stworzony na podstawie decyzji ramowej Rady 2009/315/WSiSW z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie organizacji wymiany informacji pochodzących z rejestru karnego pomiędzy państwami członkowskimi oraz treści tych informacji.
Jak zaznacza się na stronie rządowej, biuro informacyjne Krajowego Rejestru Karnego pośredniczy w uzyskaniu informacji z rejestrów zagranicznych za pomocą systemu informatycznego ECRIS dla obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej, których informacja ta dotyczy. W przypadku osoby będącej obywatelem takiego państwa, która ubiega się o uzyskanie zaświadczenia z polskiego rejestru karnego (KRK), wydając informację, ma ustawowy obowiązek zwrócić się z zapytaniem o taką osobę do państwa obywatelstwa osoby i otrzymaną informację z rejestru zagranicznego (w formie wydruku z systemu ECRIS) załączyć do informacji z polskiego rejestru karnego.
Charakter informacji z tego systemu był przedmiotem sporów przed KIO (np. wyroki: z 11 kwietnia 2023 r., KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23; z 4 marca 2021 r., KIO 422/21). Niemniej jednak orzeczenia te zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązującej treści rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków i odwołują się do obywatelstwa osoby, której dotyczy informacja. Obecnie wykonawca może przedłożyć informację na temat danej osoby w zakresie przesłanki wykluczenia z postępowania dotyczącej jej skazania w zależności od swojego wyboru, tj. siedziby wykonawcy lub miejsca zamieszkania osoby, której dokument ma dotyczyć. Nie zmienia to jednak faktu, że jeżeli o informację z rejestru karnego innego państwa UE, w którym wnioskująca osoba zamieszkuje, wystąpi ta osoba, Krajowy Rejestr Karny wyda również informację, której źródłem jest rejestr karny znajdujący się w państwie objętym wnioskiem.
Wniosek o informację z systemu ECRIS nie może być jednak złożony przez spółkę w zakresie członków swoich organów. Jeżeli więc spółka złoży zapytanie o członka zarządu, rady nadzorczej lub jej prokurenta, który jest obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż Polska, uzyska informacje jedynie z polskiego rejestru karnego [1].
Często zdarza się, że w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 pzp. W takim przypadku, zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków, zastępuje się te dokumenty odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Takie dokumenty mają taki sam okres ważności (odpowiednio 6 i 3 miesiące) jak dokumenty wydawane przez właściwe organy.
W sytuacji gdy w danym kraju nie wydaje się wymaganego odpowiednika polskiego dokumentu, najczęściej można spotkać się z oświadczeniem wykonawcy bądź podmiotu udostępniającego wykonawcy swoje zasoby, składanym przed notariuszem.
W tym miejscu warto zwrócić uwagę na bardzo ciekawy wyrok Sądu Zamówień Publicznych z 15 września 2023 r. (XXIII Zs 60/23).
Forma składanych dokumentów przez wykonawców zagranicznych
Na koniec należy jeszcze wspomnieć o tym, że podobnie jak polskie dokumenty te składane przez wykonawców mających swoją siedzibę poza obszarem Rzeczypospolitej Polskiej muszą być złożone we właściwej formie. W tym zakresie zastosowanie znajdzie treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zgodnie z § 6 ww. rozporządzenia w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca jako dokument elektroniczny przekazuje się ten dokument.
Warto omówić to na przykładzie elektronicznego zaświadczenia o braku skazania osoby, wystawionego przez właściwy rejestr karny jej miejsca zamieszkania. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne – kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. O ile pozyskanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego zgodnego z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE przez osoby będące obywatelami UE nie stanowi większego kłopotu, o tyle w przypadku wykonawców mających swoją siedzibę np. w Azji albo Ameryce Południowej jest to realny problem i strony postępowania muszą się z nim zmierzyć w praktyce.
Przypisy
- Pytania i odpowiedzi na temat KRS-u, tinyurl.com/2shsv5f2 [dostęp: 20.08.2024].
Polecamy szkolenie: eNotices2 – praktyczne warsztaty dla Zamawiających – jak w prawidłowy sposób przygotować i przekazać ogłoszenie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Autor
Piotr Pieprzyca
Prawnik, prezes Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych. Autorem licznych artykułów w prasie fachowej.
