Wniosek o wyjaśnienie treści SWZ jest narzędziem ułatwiającym zrozumienie jej zapisów. W artykule wyjaśniamy, jak skutecznie z niego korzystać i dlaczego nie każde pytanie kierowane do zamawiającego jest takim wnioskiem.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno być przygotowywane i prowadzone przez zamawiającego w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz tak, aby zapewnić uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Gwarantuje to art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2023 r., poz. 1605; dalej: pzp). Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający musi wskazać wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych albo do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Wynika to z treści art. 99 ust. 1 i 2 pzp.
Opisy te umieszczane są w tzw. dokumentach zamówienia, czyli dokumentach sporządzonych przez zamawiającego lub dokumentach, do których zamawiający odwołuje się, służących do określenia lub opisania warunków zamówienia – wśród nich są specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SWZ, specyfikacja) oraz opis potrzeb i wymagań. Do dokumentów zamówienia nie zalicza się ogłoszenia. W dalszej części rozważań przez pojęcie SWZ należy rozumieć także opis potrzeb i wymagań.
Specyfikacja to jeden z najważniejszych dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na podstawie jej treści wykonawcy podejmują decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu oraz sporządzają swoje oferty. Od momentu ich złożenia wykonawcy są związani postanowieniami specyfikacji, w szczególności ustaleniami dotyczącymi warunków udziału w postępowaniu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Treść SWZ stanowi podstawę weryfikacji zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego. Treścią specyfikacji związany jest także sam zamawiający.
Uchwała KIO z 28 kwietnia 2017 r. (KIO/KD 14/17)
„Udostępnienie SIWZ jest czynnością powodującą powstanie zobowiązania również po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania, opisu przedmiotu zamówienia i innych elementów wymienionych w SIWZ”.
Terminy
Aby zapewnić identyczną wykładnię zapisów SWZ przez zamawiającego (autora dokumentacji) i przez wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty oraz uzyskaniem zamówienia, ustawodawca daje wykonawcom możliwość zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Wynika to z art. 135 ust. 1 pzp w przypadku postępowań unijnych oraz z art. 284 ust. 1 pzp w przypadku postępowań krajowych. W celu usystematyzowania procedury wyboru wykonawcy w dalszych częściach cytowanych przepisów art. 135 i 284 pzp wskazane zostały graniczne terminy, w których wykonawcy mogą składać wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, a zamawiający jest zobowiązany do udzielenia odpowiedzi. Terminy te kształtują się następująco:
- w postępowaniach unijnych zamawiający jest zobowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2 pzp (tj. jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione), pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert;
- w postępowaniach krajowych zamawiający jest zobowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań wpłynął do zamawiającego nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom.
Niezależnie od wartości zamówienia, a co za tym idzie – miejsca publikacji ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli zamawiający nie udzieli wyjaśnień w ww. terminach, zobowiązany jest do przedłużenia terminu składania ofert albo ofert podlegających negocjacjom o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia tych ofert. Przesunięcie tego terminu nie wpływa na bieg terminu składania wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. Oznacza to, że czas przewidziany na składanie takich wniosków nie wydłuża się. Ponadto zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień w sprawie specyfikacji oraz obowiązku przedłużenia terminu składania ofert albo ofert podlegających negocjacjom w przypadku otrzymania wniosku po upływie wyżej wskazanych terminów. Na marginesie należy zauważyć, że brak wniosków o wyjaśnienie treści SWZ nie oznacza, że została ona przygotowana wzorcowo. Niemniej jednak można uznać, że ryzyko wystąpienia istotnych błędów wpływających na treść oferty lub wykonanie zamówienia jest ograniczone.
Wniosek złożony po terminie
Otrzymanie przez zamawiającego wniosku o wyjaśnienie treści SWZ po terminie nie jest dla niego wiążące, jednakże nie ma przeszkód, aby dobrowolnie udzielić odpowiedzi na wszystkie pytania albo na część z nich. Błędny jest pogląd, zgodnie z którym zamawiający musi odpowiedzieć wyczerpująco i jednoznacznie na wszystkie postawione pytania, jeżeli zdecyduje się udzielić na nie odpowiedzi mimo złożenia wniosku po terminie. Rzeczowe wyjaśnienie takiego podejścia zaprezentowała Izba w jednym z wyroków:
Wyrok KIO z 16 września 2021 r. (KIO 2358/21)
„Skoro zamawiający zgodnie z prawem może w ogóle nie udzielić jakiejkolwiek odpowiedzi, to na zasadzie wnioskowania z większego na mniejsze (…) ma także prawo udzielić odpowiedzi niepełnej, nieodnoszącej się do całości pytania. Przypomnienia wymaga również, że zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wobec zaniechania czynności w postępowaniu, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp. Skoro zamawiający nie miał obowiązku wykonania czynności odpowiedzi na spóźniony wniosek o wyjaśnienie SWZ, to wobec takiego zaniechania zamawiającego nie można było wnieść skutecznego odwołania”.
W dalszej części uzasadnienia KIO zwróciła też uwagę, że niektóre pytania odwołującego w ogóle nie stanowiły wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji, tylko były de facto pytaniami o intencje zamawiającego, np.: „Jaka jest intencja Zamawiającego [w narzuceniu] parametrów mechanicznych materiału śruby hakowej i jarzma kutego, skoro nie podaje się ich wymiarów geometrycznych?”. W konsekwencji, nawet gdyby takie wnioski wpłynęły do zamawiającego w terminie, o którym mowa w art. 135 ust. 2 pzp, to zamawiający nie musiałby w ogóle na nie reagować. Z żadnego przepisu pzp nie wynika, że zamawiający musi tłumaczyć wykonawcom motywy swoich działań.
Wyjaśnienia są wiążące dla wykonawcy i zamawiającego
Jak wynika z doświadczenia autora artykułu, pytania wnoszone przez wykonawców w przeważającej części dotyczą zrozumienia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu i sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Wątpliwości wykonawców mogą budzić nawet chaotycznie zastosowany w dokumentach zamówienia układ graficzny zapisów (punkty, podpunkty, litery, kropki) czy niewłaściwa interpunkcja. Z uwagi na to, że zamawiający jest autorem dokumentacji zamówienia, oczywiste jest, że odczytuje zapisy zgodnie z własnymi założeniami. Nie oznacza to jednak, że jego opis jest klarowny i jasny dla wykonawców (zob. wyrok KIO z 11 stycznia 2023 r., KIO 3481/22).
Wykonawcy składają swoje oferty na podstawie SWZ, należy jednak pamiętać, że jej treść musi być interpretowana z uwzględnieniem udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień oraz ewentualnych zmian dokonywanych w trybie art. 137 lub art. 286 pzp (odpowiednio dla postępowań unijnych i krajowych). Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia treści SWZ stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w specyfikacji. Razem z wprowadzonymi zmianami treści SWZ uzupełniają się. W sytuacji gdy zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie, zmienił i doprecyzował treść specyfikacji, wykraczając jednocześnie poza zakres pytania, treść całej odpowiedzi jest wiążąca. Na zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SWZ czy innych załączników, które uwzględniałyby udzieloną odpowiedź (zob. wyrok KIO z 13 marca 2023 r., KIO 527/23).
Wyjaśnieniu podlega istniejąca treść
Wyjaśnienia treści SWZ nie należy utożsamiać z uzupełnieniem jej treści. Są to dwa niezależne pojęcia, ponieważ wyjaśnieniu podlega tylko to, co istnieje.
Wyrok KIO z 16 września 2021 r. (KIO 2358/21)
„Jeżeli czegoś w SWZ nie ma, a wykonawca wnosi o uzupełnienie treści SIWZ, to takie «pytanie» nie dotyczy wyjaśnienia treści SIWZ, ale stanowi wniosek o jej uzupełnienie”.
Czy wobec nieudzielenia odpowiedzi na wniosek o uzupełnienie treści SWZ o brakujące informacje wykonawcy przysługuje środek ochrony prawnej w postaci odwołania? Należy odpowiedzieć twierdząco, jednakże z zastrzeżeniem że odwołanie wobec brakującej treści specyfikacji może być wnoszone w terminie liczonym od daty publikacji SWZ, a nie od daty nieuwzględnienia przez zamawiającego wniosku o uzupełnienie specyfikacji.
Jawność pytań i odpowiedzi
Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W przypadkach gdy udostępnienie SWZ jest niemożliwe z powodu wystąpienia jednej z sytuacji określonych w art. 65 ust. 1 pzp albo z uwagi na poufny charakter informacji zawartych w specyfikacji, treść zapytań i wyjaśnień zamawiający przekazuje wykonawcom, którym dostarczył SWZ. Zamawiający nie może ujawnić źródła zapytania. W celu wyjaśnienia treści SWZ zamawiający może także zwołać zebranie wszystkich wykonawców. Informację o terminie zebrania zamawiający udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania.
W ten sam sposób publikuje się informację o wszystkich zgłoszonych pytaniach i udzielonych odpowiedziach. Co ważne, nie wskazuje się w niej źródeł zapytania. Reguły te wynikają z art. 135 ust. 6 i art. 136 pzp dla postępowań unijnych oraz z art. 284 ust. 6 i art. 285 pzp dla postępowań krajowych. Celem wprowadzenia obowiązku publikacji w internecie SWZ, wyjaśnień dotyczących jej treści oraz wszelkich jej zmian jest zapewnienie jak najszerszemu gronu odbiorców dostępu na równych zasadach do podstawowych dokumentów określających warunki udziału w tych postępowaniach oraz szczegółowo opisujących przedmiot zamówienia. Zaniechanie opublikowania pytań i odpowiedzi dotyczących treści SWZ, a także wynikających z nich modyfikacji jej treści na stronie internetowej oraz przekazywanie odpowiedzi na pytania wykonawców jedynie niektórym podmiotom stanowi naruszenie wyżej wskazanych przepisów pzp w związku z treścią art. 16 i art. 18 ust. 1 pzp. Naruszenie to ma negatywny wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz skutkuje nierównym traktowaniem wykonawców. Efektem tego może być wybór oferty niezgodnej z SWZ (zob. KIO/KD 14/17).
Uprawnienie czy obowiązek?
Analizując bogate orzecznictwo KIO oraz sądów powszechnych związane z problemem wyjaśniania treści SWZ, można zauważyć dwa skrajne podejścia do możliwości rozwiewania wątpliwości ujawnionych w zapisach SWZ. Z jednej strony uznaje się wnioskowanie o wyjaśnienie rozbieżności za uprawnienie wykonawcy, z drugiej za jego obowiązek.
Pierwsze stanowisko dotyczy uprawnienia wykonawcy do złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, gdyż wynika to z literalnego brzmienia zapisu art. 135 ust. 1 i art. 284 ust. 1 pzp: „wykonawca może zwrócić się z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ” (m.in. KIO 3481/22). Przeciwny pogląd zakłada, że jeżeli w toku przygotowania oferty, zachowując zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty, wykonawca stwierdził rozbieżność między dokumentami, powinien on wystąpić o wyjaśnienia treści SWZ (np. wyroki KIO: z 29 kwietnia 2022 r., KIO 1001/22; z 31 marca 2023 r., KIO 730/23). Co więcej, niezadanie pytań w razie stwierdzenia niejasności treści dokumentacji postępowania może świadczyć o niedochowaniu należytej staranności przez wykonawcę (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28 lutego 2018 r., VIII Ga 554/17). W ocenie autora należy przychylić się do drugiego stanowiska, gdyż wszystkie rozbieżności ujawnione w dokumentach zamówienia przekładają się nie tylko na procedurę oceny oferty, ale później również na realizację zamówienia.
Autor
Sylwia Mosur-Blezel
główny specjalista w instytucji współfinansującej projekty unijne i środowiskowe; odznaczona przez Prezydenta RP Medalem Brązowym za Długoletnią Służbę
