Spis treści:
- Klauzula „do wartości pakietu”
- Warunki pozwalające uruchomić opcję
- Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
- Praktyka rynku
- Konsekwencje dla stron
Wyzwaniem dla zamawiających, którzy planują umowy na dostawy produktów leczniczych dla szpitali, są zmiany zapotrzebowania. Ich efektem jest przesuwanie ilości między pozycjami pakietu, co zamawiający traktują jako zwykłą zmianę umowy. Jak kwalifikuje to KIO?
Są miejsca, w których plan zamówień musi uwzględnić trudną do uchwycenia zmienność. Jednym z nich jest apteka szpitalna. Roczny plan zamówień powstaje tu na podstawie historycznego zużycia, prognoz oddziałów oraz wytycznych klinicznych obowiązujących w chwili przygotowania postępowania. Rzeczywiste zapotrzebowanie kształtują jednak czynniki niezależne od woli zamawiającego, których w dniu publikacji ogłoszenia nie sposób precyzyjnie przewidzieć. W konsekwencji pakiet leków, który w marcu wydawał się odpowiednio skalkulowany, w sierpniu może wymagać korekt zarówno w górę, jak i w dół.
W takiej sytuacji dział zamówień stoi przed zadaniem o szczególnej specyfice: musi zaprojektować umowę dostawy obowiązującą przez kilkanaście miesięcy w warunkach, w których część parametrów świadczenia jest z natury rzeczy niedoszacowana. Nieprzewidywalność tę trzeba uznać za fakt, a nie zarzut. Skutkuje ono realnym napięciem między obowiązkiem opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp), a koniecznością zachowania elastyczności na etapie wykonywania umowy. W takich warunkach kluczowe jest pytanie nie o to, czy zamawiający ma prawo do wspomnianej elastyczności, lecz o to, w jakiej formule kontraktowej powinien jest szukać.
Klauzula „do wartości pakietu”
W odpowiedzi na tę nieprzewidywalność we wzorach umów stosowanych przez podmioty lecznicze wykształcono konstrukcję, którą można w skrócie nazwać klauzulą „do wartości pakietu”. Pakiet obejmuje wiele pozycji asortymentowych, każda z określoną w formularzu cenowym ilością i ceną jednostkową. Zamawiający gwarantuje wykorzystanie umowy na poziomie globalnym, najczęściej w przedziale 50-80% wartości całego pakietu. W tych granicach zastrzega sobie prawo do swobodnego dysponowania zakresem zamówienia: może zwiększyć ilość zamówioną w jednej pozycji, jednocześnie zmniejszając w innej, byle łączna wartość zrealizowanego świadczenia nie wykroczyła poza wartość umowy.
Postanowienia takie umieszcza się we wzorach umów najczęściej w klauzuli zmian umowy z odesłaniem do art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp, a niekiedy jako samodzielne zastrzeżenie umowne bez wyraźnej kwalifikacji ustawowej. Dla zamawiającego konstrukcja ta wydaje się prosta w stosowaniu: nie wymaga określenia ilości opcjonalnych w poszczególnych pozycjach, wskazywania okoliczności skorzystania z opcji ani odzwierciedlania prawa opcji w ogłoszeniu. Z perspektywy wykonawcy oznacza ona jednak, że ilości wskazane w formularzu cenowym tracą walor wiążącej informacji o przedmiocie świadczenia, wskutek czego słabnie rzetelność kalkulacji ofertowej.
Analizowana kwestia jest wciąż aktualna. W trwających w 2026 r. postępowaniach na dostawy leków wykonawcy nadal kierują wnioski o doprecyzowanie takich klauzul, powołując się wprost na orzecznictwo KIO, a zamawiający podtrzymują pierwotną treść specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ), odmawiając jej zmiany.
Warunki pozwalające uruchomić opcję
Prawo zamówień publicznych przewiduje trzy formuły, w ramach których zamawiający może zmodyfikować zakres świadczenia wykonawcy po zawarciu umowy. Każda z nich ma własną konstrukcję, własne wymogi formalne i własne ograniczenia.
Pierwszą jest prawo opcji uregulowane w art. 441 ust. 1 pzp. Stanowi ono jednostronne uprawnienie zamawiającego do zwiększenia zakresu zamówienia ponad świadczenie podstawowe. Skorzystanie z opcji nie wymaga zgody wykonawcy ani zawarcia aneksu, ustawa nakłada jednak na zamawiającego trzy obligatoryjne wymogi konstrukcyjne, które muszą być przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjne i jednoznacznych postanowień umownych, tj.:
- określenie rodzaju i maksymalnej wartości opcji,
- wskazanie okoliczności skorzystania z niej oraz
- zachowanie zakazu modyfikacji ogólnego charaktery umowy.
Brak któregokolwiek z tych elementów powoduje, że czynność prawna dokonana na podstawie postanowień umownych przewidujących opcję podlega unieważnieniu na podstawie art. 441 ust. 2 pzp [1].
Drugą formułą jest zmiana umowy w trybie art. 455 pzp. Wymaga ona zgodnych oświadczeń woli obu stron, wyrażonych w formie pisanej pod rygorem nieważności (art. 432 pzp w zw. z art. 77 § 1 kodeksu cywilnego), ponadto musi mieścić się w jednej z przesłanek wymienionych w ust. 1 art. 455 pzp, w tym w klauzuli adaptacyjnej przewidzianej już w SWZ. W przeciwieństwie do prawa opcji art. 455 nie daje zamawiającemu uprawnienia kształtującego, lecz jedynie możliwość zaproponowania zmiany umowy, na którą wykonawca nie musi wyrazić zgody [2].
Trzecią konstrukcją jest klauzula redukcyjna wynikająca z art. 433 pkt 4 pzp. Jest to jednostronne usprawnienie zamawiającego do zmniejszenia zakresu zamówienia poniżej ilości wskazanej w formularzu cenowym. Ustawa pozostawia zamawiającemu swobodę do co wartości takiego zmniejszenia, ale wymaga jednoznacznie by w dokumentach zamówienia wskazana została wartość lub wielkość minimalna, do której świadczenie może zostać ograniczone. Norma ta ma charakter bezwzględnie obowiązujący obowiązujący, a okoliczności faktycznie nie zmieniają zakresu jest zastosowania [3].
Klauzula „do wartości pakietu” łączy elementy wszystkich trzech konstrukcji, ale nie spełnia wymogów żadnej. Pozwala na zwiększenie ilości asortymentu w jednej pozycji be wskazania wartości opcji na poszczególne pozycje ani okoliczności skorzystania z zamówienia opcjonalnego (czego wymaga art. 441 pzp). Jednoznacznie umożliwia zmniejszenie ilości zamówienia w innej pozycji bez wskazania wartości minimalnej na pozycję (czego wymaga art. 433 pkt 4 pzp). Ponadto takie działanie następuje jednostronnie, bez zgody wykonawcy i bez aneksu, co odbiega od wymogów art. 455 pzp. Czwartej, autonomicznej formuły ustawa nie przewiduje.
Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) można wskazać sprawy bezpośrednio dotyczące tego rodzaju klauzul w sektorze farmaceutycznym. Najpełniejsze rozważania prawne zawiera wyrok z 17 listopada 2023 r. (KIO 3212/23). Inne znane sprawy zakończyły się postanowieniami umarzającymi po uwzględnieniu zarzutów przez zamawiającego jeszcze przed rozprawą.
Wyrok KIO 3212/23 dotyczył postanowienia na dostawę produktów leczniczych i wyrobów medycznych w 99 częściach (1105 pozycji asortymentowych). Wzór umowy gwarantował minimum 51% wartości umowy oraz pozwalał zamawiającemu na jednostronną zmianę ilości w poszczególnych pozycjach (w tym zwiększenie w jednej kosztem zmniejszenia w innej) bez aneksu i bez wskazania okoliczności uzasadniających. Izba uwzględniła zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 4 i art. 441 ust. 1 pzp.
W uzasadnieniu KIO sformułowała trzy tezy systemowe. Po pierwsze sprzedaż każdego produktu leczniczego stanowi odrębne świadczenia w rozumieniu art. 433 pkt 4 pzp. Zamawiający określa minimalny poziom realizacji zamówienia, najczęściej w przedziale 50-80% wartości całego pakietu. Gwarancja na poziomie 51% wartości globalnej nie chroni wykonawcy, jeśli zamawiający zrealizuje minimum na kilka najdroższych pozycjach, a z pozostałych nie zamówi nic. Wykonawca, który dla każdej pozycji zarezerwował u producentów określone wolumeny, finansuje wówczas gotowość również do realizacji pozycji, które nie zostaną zamówione.
Po drugie zwiększenie ilości jednej pozycji, nawet równocześnie ze zmniejszeniem ilości innej w ramach tej samej wartości umowy stanowi prawo opcji w rozumieniu art. 441 pzp. Wynika to z art. 31 ust. 2 pzp, zgodnie z którym przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres z opcjami. Klauzula nazwana w SWZ „zmianą umowy” albo schowana w postanowieniach o przesunięciach asortymentowych, jeżeli prowadzi do zwiększenia ilości ponad formularz cenowy, jest opcją niezależnie od nazewnictwa. Liczy się skutek, nie nazwa.
Po trzecie opcja taka podlega wszystkim wymogom art. 441 ust. 1 pzp: musi określać rodzaj i maksymalną wartość, okoliczności skorzystania z niej i nie zmieniać ogólnego charakteru umowy, przy czym w realiach dostaw farmaceutycznych Izba wymaga określenia ilości oraz okoliczności skorzystania osobno dla każdej pozycji formularza cenowego. Naruszenie tych wymogów oznacza, że ewentualna czynność wykonywania opcji podlegałaby sankcji unieważnienia z art. 441 ust. 2 pzp.
Warto podkreślić, że KIO nie zakwestionowała tego, że zamawiający potrzebuje elastyczności. W uzasadnieniu wprost zaznaczyła, że ograniczone możliwości precyzyjnego określenia potrzeb przed podmiot leczniczy są oczywiste i nie były między stronami sporne. Ustawodawca wprowadził w art. 441 pzp konkretne narzędzie do zastosowania w takiej sytuacjach, a klauzula „do wartości pakietu” je omija. W wyroku KIO 3212/23 Izba nie mówi więc zamawiającym, że nie mogą reagować na zmienność zapotrzebowania, ale podkreśla, że powinni korzystać z prawa opcji.
Praktyka rynku
Linię argumentacyjną wynikającą z ww. wyroku wspiera dodatkowo praktyka rynkowa. W dwóch innych sprawach, prowadzonych w analogicznych stanach faktycznych, zamawiający uwzględnili zarzuty wykonawców jeszcze przed rozprawą, w wyniku czego KIO umorzyła postępowania bez rozstrzygnięcia merytorycznego.
Postanowienia umarzające nie wyrażają poglądu prawnego KIO i nie są częścią linii orzeczniczej, dokumentują jednak siłę argumentacji odwołujących, której zamawiający sami nie zdecydowali się kwestionować na rozprawie. W postanowieniu z 5 listopada 2024 r. (KIO 3956/24) hurtownia farmaceutyczna zakwestionowała klauzulę przesunięć asortymentowych zbliżoną konstrukcyjnie do analizowanej w wyroku KIO 3212/23. Także postanowienie z 17 października 2022 r. (KIO 2645/22) dotyczyło pokrewnego mechanizmu, w którym formalne minimum 50% wartości umowy traciło funkcję ochronną wskutek równoległej klauzuli wypowiedzenia. W obu sprawach zamawiający samodzielnie zmodyfikowali SWZ przed rozprawą.
Konsekwencje dla stron
Konstrukcja opcji zgodnej z art. 441 ust. 1 pzp odpowiada również realiom łańcucha dostaw produktów leczniczych. Hurtownia farmaceutyczna, składając ofertę, musi uzyskać u producenta gwarancję dostępności na konkretny wolumen, wyrażony w jednostkach handlowych, a nie w przedziałach procentowych. Nie będąc stroną umowy między hurtownią a szpitalem, producent opiera weryfikację na ilościach wskazanych w formularzu cenowym, a nie na kalkulacjach sporządzanych wewnętrznie u wykonawcy. Klauzula dopuszczająca przesunięcia w pakiecie „w granicach plus/minus 20%” nie pozwala wykonawcy wynegocjować takiego zabezpieczenia. Prawidłowo skonstruowana opcja, likwiduje ten problem. Wykonawca przedstawia producentowi sumaryczną opakować wynikającą bezpośrednio z formularza, otrzymuje w zamian gwarancję dostępności adekwatną do potencjalnego zapotrzebowanie szpitala, a struktura ta znajduje pełne odzwierciedlenie w cenie ofertowej.
Z perspektywy zamawiającego prawo opcji nie oznacza utraty elastyczności kontraktowej, lecz jest formalizację w sposób przewidziany przez ustawę. Skorzystanie z opcji pozostaje jednostronnym uprawnieniem zamawiającego, który decyduje o jej uruchomieniu w zależności od bieżących potrzeb, a wykonawcy nie przysługuje żaden instrument prawny zmuszający zamawiającego do skorzystania z opcji [4]. Warunkiem zachowania tej jednostronności jest jednak precyzyjne sformułowanie opcji w dokumentach zamówienia: konkretne ilości opcjonalne przy każdej pozycji formularza cenowego, okoliczności uzasadniające uruchomienie opcji oraz zachowanie zakazu zmiany ogólnego charakteru umowy.
Konsekwencja braku któregokolwiek z wymienionych elementów jest dla zamawiającego dotkliwsza, niż się wydaje. Sankcja z art. 441 ust. 2 pzp unieważnia wówczas postanowienia opcji oraz czynności dokonane na ich podstawie. W rezultacie odpada upoważnienie zamawiającego do jednostronnego rozszerzenia zakresu zamówienia, jakie wynikało z umowy. Każde zwiększenie ilości w pozycji ponad wartość wynikającą z formularza cenowego może wówczas nastąpić wyłącznie w drodze zmiany umowy w trybie art. 455 ust. 1 pzp, a więc za zgodą wykonawcy wyrażoną w pisemnym aneksie.
Wykonawca, który otrzymuje jednostronne polecenie zwiększenia ilości na podstawie wadliwie skonstruowanej klauzuli, może odmówić bez narażania się naliczenie kary umownej czy odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po jego stronie. Wadliwa opcja nie kreuje po stronie wykonawcy obowiązku świadczenia ponad zakres wynikający z formularza cenowego. Zamawiający, który zamierzał zachować jednostronną swobodę kształtowania zakresu zamówienia, w istocie może jedynie zaproponować zmianę umowy, na którą wykonawca nie musi wyrazić zgody.
Jak zatem widać, w praktyce zamiany ilości asortymentu w pakiecie są prawem opcji, ale pod pewnymi warunkami. Działanie takie jest kwalifikowane w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jako prawo opcji, a tym samym podlega wymogom z art. 441 ust. 1 oraz art. 433 pkt 4 pzp. Konstrukcja, która tych wymogów nie spełnia, naraża obie strony kontraktu na ryzyko prawne i operacyjne, którego można uniknąć przez prawidłowe sformułowanie opcji już na etapie przygotowanie dokumentów zamówienia.
Przypisy
- P. Drapała [w:] Zobowiązania, t. 5,= Przepisy pozakodeksowe. Komentarz, red. P. Machnikowski, Warszawa 2025; komentarz do art. 441, Nb 10.
- Tamże; komentarz do art. 455, Nb 7.
- M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, Warszawa 2026; komentarz do art. 433, pkt II.7.
- Tamże; komentarz do art. 441, pkt I.3.
Autor
Filip Łasicki
kierownik działu realizacji umów w hurtowni farmaceutycznej zaopatrującej szpitale
