Spis treści:
- Zaniechanie wykonania obowiązku ogłoszeniowego
- Zasada legalizmu w prawie karnym
- Naruszenie terminu publikacji
- Znikomy stopień szkodliwości
Jak wygląda kwestia odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w przypadku niedochowania terminu publikacji ogłoszenia o wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego? Przyjrzymy się temu na konkretnym przykładzie.
W toku kontroli w jednej z jednostek sektora finansów publicznych okazało się, że ogłoszenie o wykonaniu umów zostały opublikowane po upływie terminu ustawowego. Organ kontrolny uznał to za naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej: uondfp). Odpowiedzialność za to naruszenie przypisał osobie sprawującej funkcję organu, która jednak nie jest kierownikiem zamawiającego. Tymczasem zgodnie ze statutem jednostki to dyrektor generalny zapewnia właściwe funkcjonowanie jednostki pod względem organizacyjnym i finansowym. Do jego obowiązków należy m.in. wykonywanie czynności „kierownika zamawiającego” w zakresie udzielania zamówień publicznych.
Zaniechanie wykonania obowiązku ogłoszeniowego
W komentarzach do uondfp wskazuje się, że czyn polegający na zaniechaniu wykonania obowiązku ogłoszeniowego może popełnić kierownik zamawiającego jako osoba odpowiedzialna za przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania albo osoba, której kierownik powierzył wykonanie takiej czynności [1]. Także Główna Komisja Orzekająca (dalej: GKO) w orzeczeniu z 25 marca 2024 r. (BDF1.4800.77.2023) podkreśliła zindywidualizowany charakter tej odpowiedzialności.
Z tego wyraźnie zatem wynika, że osobą, do której odnosi się zawiadomienie, nie może być osoba sprawująca w danej jednostce funkcję organu. Nie zachodzą bowiem wobec niej okoliczności skazane w art. 78 ust. 1 pkt 1 uondfp. Takie stanowisko prezentowane jest też w doktrynie: „Przesłanka, o której mowa w art. 78 ust. 1 pkt 1 u.o.n.d.f.p., zaistnieje, jeśli zdarzenie w ogóle nie nastąpiło albo nie popełniła go osoba, której zarzucono jego popełnienie” [2].
Zasada legalizmu w prawie karnym
Za publikację ogłoszeń przewidzianych w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) odpowiada kierownik zamawiającego. W jednostce, w której przeprowadzono ww. kontrolę, jest nim – jak stanowi statut jednostki – dyrektor generalny. Zgodnie z art. 19 uonfp odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, która popełniła czyn naruszający tę dyscyplinę określony przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Jest to niemalże powtórzenie art. 1 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny, który statuuje zasadę legalizmu w prawie karnym: „Mieści się ona w formule nullum crimen, nulla poena sine lege poenali anteriori, co oznacza, że nie ma przestępstwa bez ustawy, nie ma kary bez ustawy oraz ustawa nie działa wstecz. Zarówno przestępstwo, jak i kara muszą być określone przez ustawę, i to ustawę wcześniejszą od daty popełnienia czynu zabronionego (czas popełnienia czynu zabronionego (…))” [3].
Z prawnokarnego charakteru odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej: dfp) wynika także, że za naruszenie dyscypliny odpowiada osoba, której można przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Ustawodawca przyjmuje przy tym, że nie można przypisać winy, jeżeli nie dało się uniknąć naruszenia mimo dołożenia staranności wymaganej od osoby odpowiedzialnej za wykonanie obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dfp (art. 19 ust. 2 uondfp).
Należyta staranność
Ustawodawca nie opisuje wzorca należytej staranności, o którym mowa w art. 19 ust. 2 uondfp. Z pomocą przychodzi tu orzecznictwo komisji orzekających, w szczególności GKO. W orzeczeniu z 8 marca 2021 r. (BDF1.4800.1.2021) po analizie działania kierownika jednostki sektora finansów publicznych GKO dokonała następującej wykładni: „Należyta staranność to staranność wyższa od staranności minimalnej, tj. postępowania w granicach najniższego życiowego lub zawodowego doświadczenia oraz od staranności niezbędnej, opierającej się na dokonaniu podstawowych czynności pracowniczych i zawodowych, opartej na wiedzy i umiejętnościach niezbędnych w konkretnym zawodzie. Kategoriami wyższymi od staranności należytej, wymaganej od osoby odpowiedzialnej za wykonanie obowiązku, jest staranność szczególna, o kwalifikowanym charakterze. (…) Nadmierne obdarzenie przez kierownika jednostki zaufaniem głównej księgowej, powierzenie jej w sposób niemal nieograniczony całej gospodarki finansowej jednostki i skupienie się samemu na jej działalności merytorycznej. Taki sposób działania w jednoznaczny sposób świadczy o niedochowaniu staranności, która powinna być wymagana od osób pełniących kierownicze funkcje w jednostkach sektora finansów publicznych i stanowi lekkomyślne zaniechanie czynności spoczywających na kierowniku jednostki sektora finansów.”
Naruszenie terminu publikacji
W zawiadomieniu organ kontroli jako podstawę prawną stwierdzono naruszenia wskazał art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp. Zgodnie z tym przepisem naruszeniem dfp jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych nieprzekazanie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) ogłoszenia o wykonaniu umowy. Warto zauważyć, że przepis ten za naruszenie dfp uznaje niezamieszczenie ogłoszenia o wykonaniu umowy w BZP, nie definiuje natomiast jako naruszenia opublikowania ogłoszenia z naruszeniem terminu, o którym mowa w art. 448 pzp. Tymczasem w analizowanym przez organ kontroli stanie faktycznym wszystkie ogłoszenia, o którym mowa w zawiadomieniu, zostały ostatecznie opublikowane. Zasadne jest zatem przyjęcie, że nie doszło do naruszenia dfp, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp.
Takie stanowisko zaprezentowała GKO w orzeczeniu z 29 marca 2018 r. (BDF1.4800.8.2018): „Mając jednak na uwadze literalną treść przepisu penalizującego zaniechanie związane z okolicznością nieprawidłowego zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu należy wskazać, że art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp odnosi do niezamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, a nie jego nieterminowego zamieszczenia – pomimo że ustawodawca mógł sformułować dyspozycję przepisu jako, przykładowo, «niezamieszczenie lub nieterminowe zamieszczenie» albo «niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych zamieszczenie ogłoszenia» – co obejmowałoby swoim zakresem także jego nieterminowe zamieszczenie. Jako przepis o charakterze karnym, sankcyjnym art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp nie może być więc interpretowany rozszerzająco”. Stanowisko to podzielają przedstawiciele doktryny.
Znikomy stopień szkodliwości
Analiza stanu faktycznego poddanego kontroli prowadzi także do innego znaczącego wniosku. Nawet gdyby uznać, że wskazane działania wypełniają znamiona naruszenia dfp, to zasadne jest przyjęcie, że zachodzi w odniesieniu do nich przesłanka wskazana w art. 28 ust. 1 uondfp. Zgodnie z tym przepisem nie dochodzi się odpowiedzialności za naruszenie dfp, którego stopień szkodliwości dla finansów publicznych jest znikomy. Jak jednak podkreśla się w komentarzach do uondfp: „Kompetencja oceny danego zachowania, jako znikomo szkodliwego dla finansów publicznych, przysługuje jednak tylko organom właściwym w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, czyli rzecznikowi dyscypliny i komisjom orzekającym. Organy zobowiązane do złożenia zawiadomienia o naruszeniu dyscypliny nie mogą oceniać, jaka jest szkodliwość naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Organ zobowiązany do złożenia zawiadomienia nie może zaniechać jego przekazania nawet wtedy, gdyby w podobnej sprawie zaniechano wcześniej dochodzenia odpowiedzialności ze względu na znikomą szkodliwość naruszenia dyscypliny finansów publicznych” [4].
W stanie faktycznym poddanym ww. kontroli wszystkie ogłoszenia objęte zawiadomieniem zostały ostatecznie opublikowane, trudno więc przyjąć, że doszło do naruszenia przedmiotu ochrony, jakim jest w tym przypadku ład finansów publicznych. W orzeczeniu z 12 lipca 2021 r. (BDF1.4800.6.2021) GKO zaznaczyła, że „(…) w ocenie charakteru naruszonych przepisów należy uwzględniać cel, jaki przyświecał ich wprowadzeniu. GKO zakłada, bowiem, że każdy wymóg formalny służy jakiemuś celowi w szczególności ochronie jakiegoś dobra finansów publicznych, a nie ma charakteru samoistnego”. To zaś sprawia, że aktualizuje się przesłanka wskazana w art. 78 ust. 1 pkt 5 uondfp.
Przypisy
- B. Artymowicz [w:] Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Komentarz, red. A. Kościńska-Paszkowska, Warszawa 2021; komentarz do art. 17.
- A. Kościńska-Paszkowska [w:] T. Bolek, K. Borowska, A. Kościńska-Paszkowska, Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Komentarz, Warszawa 2012; komentarz do art. 78.
- Kodeks karny. Komentarz, red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Warszawa 2024.
- A. Kościńska-Paszkowska [w:] T. Bolek, K. Borowska, A. Kościńska-Paszkowska, dz. cyt.; komentarz do art. 28.
Autor
Eliza Grabowska-Szweicer
radca prawny; redaktor naczelna kwartalnika „Radca Prawny w Administracji”, wykładowca; specjalizuje się w prawie zamówień publicznych, współpracuje z zamawiającymi i wykonawcami
