Wątpliwości wokół certyfikacji wykonawców

Spis treści:

1. Certyfikacja a zmiany w SWZ
2. Podmiot certyfikujący – nowe źródło interpretacji
3. Czy certyfikat jest podmiotowym środkiem dowodowym
4. Certyfikacja a zamówienia wyłączone z reżimu pzp

Ustawa o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych wchodzi do praktycznego stosowania z trudem i powoli. Oprócz przepisów oczywistych i stosunkowo prostych zawiera ona również regulacje bardziej złożone i – jak się okazuje – wywołuje dość nieoczywiste skutki systemowe.

Zamawiający przyzwyczajeni są do tego, że każda ważna zmiana proceduralna w systemie zamówień publicznych skutkuje zmianami dokumentacji postępowania, w tym przede wszystkim specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Dlatego również i teraz, w związku z nową w systemie ustawą z dnia 5 sierpnia 2025 r. o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych, zadają sobie pytanie, czy powinni coś zmienić w stosowanych przez siebie wzorach dokumentów. Odpowiedź jest niejednoznaczna – zależy od decyzji samego zamawiającego i skutku, jaki chce osiągnąć. Jeżeli zamawiający chce uregulować swoje podejście do certyfikatu jako dokumentu i umiejscowić go w pożądany przez siebie sposób w postępowaniu, to – do pewnego stopnia – ma taką możliwość.

Certyfikacja a zmiany w SWZ

Ani przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp), ani regulacje ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych (dalej: ustawa) nie precyzują, kiedy wykonawca, który chce posłużyć się certyfikatem w danym postępowaniu, powinien go złożyć. Sama informacja, że certyfikat zostanie złożony, przekazywana jest wraz z ofertą. Zgodnie bowiem z art. 273 ust. 2 pzp w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp, wykonawca wskazuje, czy będzie posługiwał się certyfikatem. Jeśli wykonawca ma taki zamiar, to w ww. oświadczeniu podaje:

• numer i oznaczenie certyfikatu;
• nazwę podmiotu certyfikującego, który wydał ten dokument;
• okres ważności certyfikacji;
• wskazanie, w zakresie których podstaw wykluczenia lub warunków udziału w postępowaniu będzie posługiwał się certyfikatem.

Oświadczenie to przekazuje się wraz z ofertą, w związku z czym zamawiający, nawet nie dysponując certyfikatem jako dokumentem, posiada wszystkie niezbędne dane, aby go zweryfikować w Bazie Danych o Certyfikacji Wykonawców Zamówień Publicznych (art. 26 ust. 3 ustawy).

Termin złożenia certyfikatu przy zamówieniu o wartości unijnej

Co ważne – wskazany art. 273 pzp odnosi się wyłącznie do zamówień krajowych. Dla zamówień o wartości unijnej brak nawet wstępnych tego typu informacji. Oznaczać to może dwa rozwiązania dostępne dla zamawiającego:

1. zamawiający powinien w SWZ (lub w innych dokumentach) wskazać, na jakim etapie postępowania oczekuje złożenia certyfikatu; do rozważenia są dwie możliwości: albo wraz z ofertą, albo wraz z większością podmiotowych środków dowodowych;
2. zamawiający nie wskazuje momentu złożenia certyfikatu, pozostawiając to decyzji wykonawcy.

Efekty obu sytuacji mogą być różne. Złożenie certyfikatu wraz z ofertą miałoby charakter zbliżony do reguł stosowanych wobec jednolitego elektronicznego dokumentu zamówienia (JEDZ), tj. dokumentu najbliższego certyfikatowi charakterem i rolą w postępowaniu, który również jest składany przeważnie wraz z ofertą. Zamawiający wówczas otrzymałby na wczesnym etapie postępowania istotny zakres informacji i w zależności od wskazanych w certyfikacie przesłanek wykluczenia/spełniania warunków udziału może rezygnować z kolejnych działań, np. nie planować zastosowania art. 126 ust. 2 pzp, wiedząc, że co najmniej jeden z wykonawców nie podlega wykluczeniu. W drugiej sytuacji z kolei, tj. gdyby zamawiający nakazał złożenie certyfikatu wraz z większością podmiotowych środków dowodowych w procedurze odwróconej (art. 126 ust. 1 pzp), w przypadku zastrzeżeń co do certyfikatu istniałoby potencjalne ryzyko dodatkowego wydłużenia postępowania o wyjaśnienia podmiotu certyfikującego.

Narzucenie przez zamawiającego terminu złożenia certyfikatu porządkuje postępowanie i pozwala w jednym czasie ocenić spełnianie warunków/brak podstaw wykluczenia – choć to jest raczej argument faktyczny, a nie prawny. Z takiego działania wynikałby dodatkowo inny, pozytywny dla zamawiającego skutek – w przypadku jednej złożonej oferty w postępowaniu i certyfikatu obejmującego cały żądany aspekt podmiotowy (brak podstaw wykluczenia/poziomy zdolności) mógłby on istotnie skrócić postępowanie. W skrajnie korzystnej sytuacji bowiem (brak wątpliwości co do treści pozostałych dokumentów) mógłby zawrzeć umowę już w dniu otwarcia ofert – nie wzywałby do złożenia podmiotowych środków dowodowych (art. 126 pzp) i nie musiałby upłynąć okres oczekiwania na ewentualne odwołanie (art. 264 pzp).

Brak ustalenia terminu – i co dalej?

Jeżeli zamawiający nie wskaże w warunkach zamówienia momentu, w którym oczekuje złożenia certyfikatu, dokument ten może zostać złożony zasadniczo na każdym etapie postępowania, a co istotne – nawet bez wezwania. Czynności wykonywane na wezwanie, jak i umocowanie zamawiającego do żądania złożenia podmiotowych środków dowodowych zostały wyraźnie wskazane w przepisach. Tymczasem czynność faktyczna złożenia certyfikatu została całkowicie pominięta zarówno przez pzp, jak i ustawę o certyfikacji.

Przy braku narzucenia momentu postępowania (zob. też ramka „Konsekwencje…”), w którym należy złożyć certyfikat, optymalne z punktu widzenia wykonawcy byłoby złożenie go wraz z JEDZ, czyli na ogół wraz z ofertą. Ze względu na fakt, że JEDZ odnosi się kompleksowo, choć wstępnie, do przesłanek wykluczenia, certyfikat jest wobec niego dokumentem komplementarnym. Jak należy domniemywać, właśnie ta faktyczna komplementarność (certyfikat jako uzupełnienie/doprecyzowanie treści JEDZ) stała za podejściem ustawodawcy, który dość oszczędnie, ale jednak odniósł się do certyfikatu w zamówieniach krajowych, a zignorował go w zamówieniach o wartości unijnej.

Podmiot certyfikujący – nowe źródło interpretacji

Jedną z większych wad obecnie funkcjonującego systemu zamówień publicznych jest znaczna, niekiedy wręcza absurdalna rozbieżność interpretacji przepisów, w tym dokonywana przez główne podmioty: Krajową Izbę Odwoławczą (również wewnątrz Izby, pomiędzy składami orzekającymi), Urząd Zamówień Publicznych i inne instytucje kontrolne (sądy jako niezawisłe dowolny zakres rozbieżności mają wpisany w swoją specyfikę, można więc je pominąć w tym zestawieniu). Argument, że stany faktyczne się różnią, jest truizmem – różnią się zawsze, ale rozstrzygane zagadnienie prawne może być doskonale tożsame, co nie przeszkadza wskazanym organom w rozbieżnych ocenach.

Normatywnym przejawem próby ograniczenia tej wady systemowej jest kompetencja Prezesa UZP. Organ ten dąży do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz trybunałów, w szczególności zaś upowszechnia orzeczenia KIO, sądów powszechnych, Sądu Najwyższego, Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Trybunału Konstytucyjnego dotyczące zamówień (art. 469 pkt 6 pzp). Obecnie procedowana nowelizacja pzp ma wzmocnić w tym zakresie kompetencje Prezesa UZP, dodając wiążące dla innych organów kontrolnych narzędzie, tj. objaśnienia przepisów. Ten słuszny kierunek działań zostanie jednak mocno osłabiony, ponieważ wśród licznej grupy interpretatorów pojawia się kolejny – podmiot certyfikujący, a precyzyjniej: podmioty certyfikujące. Liczba mnoga ma istotne znaczenie, ponieważ każdy podmiot certyfikujący ma prawo do samodzielnej oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia, nie jest związany czynnościami ani rozstrzygnięciami podejmowanymi przez inne podmioty. Tak jak zamawiający nie są związani decyzjami (wykluczeniem albo jego brakiem) podejmowanymi przez innych zamawiających, co doskonale widać w rozbieżnych ocenach skuteczności samooczyszczenia przez różnych zamawiających.

Granice interpretacji

Podmiot certyfikujący jest w swojej ocenie ograniczony (realnie, a nie prawnie) ustaleniami faktycznymi. Porusza się w ramach zaistniałych już faktów i decyzji podejmowanych przez inne podmioty. Dysponuje przy tym jednak pełną suwerennością co do oceny i podjęcia samodzielnej decyzji na podstawie tych faktów i stanu. Upraszczając – jest związany co do faktów, ale nie ich interpretacji.

Zatem w ramach jednego postępowania przepisy interpretować będą (dotyczy to głównie samooczyszczenia i ewentualnego wykluczenia, a więc zagadnienia kluczowego): wykonawca i do pewnego stopnia wykonawcy konkurencyjni, zamawiający, KIO (w związku z art. 128a pzp), sąd (jeżeli zostanie złożona skarga) oraz podmiot certyfikujący. Skutkiem tego jest ryzyko powstania dalszych rozbieżności interpretacyjnych dotyczących stosowania przesłanek wykluczenia z postępowania (w szczególności fakultatywnych), czy to w ramach procedury certyfikacyjnej, czy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zakres swobody podmiotu certyfikującego

W art. 22 ust. 2 ustawy określono zakres swobody decyzyjnej podmiotu certyfikującego. Podmiot certyfikujący ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, odmawia się udzielenia certyfikacji niepodlegania wykluczeniu, wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.

Mając na uwadze, że nie istnieje ścieżka odwoławcza do odrębnego organu od decyzji podmiotu certyfikującego (nie ma tu czegoś podobnego do skargi na orzeczenie KIO), trzeba stwierdzić, że podmiot ten dysponuje realnie szerszym zakresem suwerenności niż KIO. Zdecydowanego podkreślenia wymaga to, że Prezes UZP ani w ramach już obowiązujących kompetencji ujednolicających, ani w ramach kompetencji poszerzonych nowelizacją nie obejmie podmiotu certyfikującego. Nie jest on bowiem organem wymienionym w art. 469 pkt 6 pzp ani też organem kontrolnym.

Powstaje więc wrażenie, że ustawodawca idzie dwiema ścieżkami jednocześnie – każdą z nich w przeciwną stronę.

Czy certyfikat jest podmiotowym środkiem dowodowym

Zgodnie z definicją ustawową podmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (tj. JEDZ). Cel certyfikatu i podmiotowego środka dowodowego jest więc ten sam – potwierdzenie aspektu podmiotowego podczas badania ofert. Na tym jednak podobieństwa się kończą. Różnic jest zdecydowanie więcej:

1. certyfikat może zastąpić większą liczbę różnorodnych podmiotowych środków dowodowych o całkowicie odmiennej treści, zasadach wystawiania i podmiotach wystawiających (KRS, KRK, US, ZUS/ KRUS itd.);
2. nie stosują się do niego terminy składania;
3. nie stosują się do niego terminy uzupełniania;
4. ma odmienną ścieżkę (podstawy prawne) wyjaśniania i podważania;
5. trudno w jego przypadku mówić o zastosowaniu procedury odwróconej – może być składany wraz z ofertą lub dopiero wyłącznie przez potencjalnego zwycięzcę;
6. ani pzp, ani rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jednoznacznie nie wymieniają go wśród podmiotowych środków dowodowych;
7. trudno w jego przypadku mówić o aktualności na dzień złożenia lub wystawienia – ma konkretny, określony datą termin, w którym obowiązuje.

Dociekliwi znajdą z pewnością więcej różnic, ale i powyższe wystarczą, aby uznać, że certyfikat nie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Pozycją prawną w postępowaniu jest on bardziej zbliżony do JEDZ (obejmuje potencjalnie szeroki zakres informacji wykraczający poza jedną dziedzinę), który skądinąd również nie został przez pzp uznany za podmiotowy środek dowodowy. Od JEDZ certyfikat odróżnia jednak to, że składający go wykonawca nie bierze odpowiedzialności za jego treść, nie jest jego wystawcą. Ponadto o ile w przypadku złożonego podmiotowego środka dowodowego zamawiający musi dokonać samodzielnej interpretacji jego treści pod kątem zaistnienia przesłanek wykluczenia czy spełniania warunków, o tyle certyfikat jest efektem już dokonanej interpretacji podmiotowych środków dowodowych – i to dokonanej przez podmiot zewnętrzny względem zamawiającego.

Certyfikacja a zamówienia wyłączone z reżimu pzp

Samo analizowanie zagadnienia, czy certyfikacja wykonawców „zamówień publicznych” ma zastosowanie do postępowań wyłączonych spod regulacji tych zamówień, może się wydawać pozbawione sensu. Tak jednak nie jest, mimo że certyfikacja ma zastosowanie do postępowań realizowanych na podstawie pzp. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 2 ustawy do udzielania zamówień publicznych, do których nie stosuje się przepisów pzp, przepisy ustawy o certyfikacji stosuje się odpowiednio. Oznacza to, że:

• ustawa o certyfikacji ma zastosowanie do postępowań wyłączonych z reżimu pzp;

• „stosuje się odpowiednio” oznacza, że ustawę się stosuje (tj. istnieje obowiązek), a nie że można ją zastosować;

• „odpowiednio” oznacza: w sposób dostosowany do danej (wyłączonej spod pzp) procedury.

Nie można tego uznać za legislacyjną pomyłkę ustawodawcy (jakie dotychczas się zdarzały). Jest to zamierzone działanie, jeżeli weźmie się pod uwagę treść uzasadnienia do ustawy: „Posłużenie się certyfikatem przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego będzie możliwe bez względu na wartość zamówienia publicznego. Oznacza to, że wykonawcy będą mogli złożyć certyfikat na potrzeby potwierdzenia swojej sytuacji podmiotowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego (w rozumieniu art. 7 pkt 33 ustawy Pzp), zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi (w rozumieniu art. 7 pkt 34 ustawy Pzp) oraz zamówienia sektorowego (w rozumieniu art. 7 pkt 35 ustawy Pzp). Ponadto będą mogli posłużyć się certyfikatem w procedurach udzielania zamówień nieobjętych stosowaniem ustawy Pzp, w tym również w przypadku zamówień publicznych o wartości mniejszej niż 130 000 złotych [obecnie 170 000 złotych – przyp. aut.]”

Z powyższego wynika – bezpośrednio lub pośrednio – że:

1. zamówienia wyłączone to nie tylko podprogowe, ale wszystkie wyłączone spod pzp na podstawie art. 10–12 pzp; raczej trudno byłoby uznać obowiązkowe stosowanie certyfikacji do zamówień udzielanych na podstawie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym i koncesji na roboty i usługi – to nie są zamówienia w rozumieniu definicyjnym, choć oczywiście możliwe jest zastosowanie fakultatywne przez podmioty organizujące ten rodzaj postępowań;
2. użyty w uzasadnieniu zwrot „będą mogli posłużyć się certyfikatem” daje wykonawcy możliwość użycia certyfikatu w postępowaniu wyłączonym i jednocześnie oznacza obowiązek honorowania go przez zamawiającego;
3. kwestią otwartą pozostaje, co się wydarzy, jeżeli zamawiający certyfikatu nie uzna, skoro w postępowaniach wyłączonych brak jest środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom oraz brak sankcji dla zamawiającego za nieuznanie certyfikatu; niewątpliwie będzie to naruszenie przepisów, ale nieskutkujące wyraźną, bezpośrednią sankcją;
4. możliwość użycia certyfikatu przez wykonawcę powinna pozostawać w określonej, racjonalnej łączności z zasadami rządzącymi konkretnym wyłączonym postępowaniem; zamawiający, organizując dane postępowanie, może całkowicie oderwać się od nawet zbliżonych mechanizmów rządzących typowymi postępowaniami w pzp i zażądać np. wyłącznie dokumentów zagranicznych (w tym spoza UE) albo postawić warunki nieprzystające do dopuszczanych w pzp czy nawet dyrektywach zamówieniowych; w takiej sytuacji certyfikat nie znajdzie zastosowania, nawet odpowiedniego;
5. w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków unijnych, do których stosuje się tzw. zasadę konkurencyjności (tj. od 80 000 zł), odmowa uznania certyfikatu – jeżeli „odpowiednio” byłby właściwy – może skutkować niekwalifikowalnością, jeżeli miałoby to lub mogło mieć wpływ na wynik danego postępowania, ponieważ byłoby to naruszenie przepisów.

Autor

Arkadiusz Szyszkowski

prawnik, praktyk zamówień publicznych, wykładowca, szkoleniowiec; kierownik zamawiającego w instytucji administracji centralnej